Voorwoord

Het personen- en familievermogensrecht ‘in enge zin’ van de Caribische Koninkrijksdelen (de autonome landen Aruba, Curaçao, Sint Maarten) is weliswaar gebaseerd op het Nederlandse Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, maar heeft een sterk eigen karakter. Het laatste handboek op dit terrein dateert alweer van 2002 (M.K.M. Dewaerheijt, Het Arubaans en Nederlands-Antilliaans personen-, familie en erfrecht, SNAAR-reeks, nr. 5, Den Haag: Boom juridisch 2002). Met dit boek - thans digitaal uitgegeven - trachten de redacteuren en auteurs de belangrijkste onderdelen van Boek 1 van het BW zoals zij anno 2023 luiden en in de rechtspraak worden uitgelegd nader te ontsluiten ten behoeve van studie en praktijk.

De redacteuren en auteurs beschouwen dit project als een groeibriljant. We beginnen klein, zetten stappen en hopen dit werk te laten uitgroeien tot een zeer waardevolle bron voor iedere jurist op de eilanden en in Nederland. Ontbrekende hoofdstukken zullen zo spoedig mogelijk worden toegevoegd en de reeds gerealiseerde hoofdstukken zullen om de zoveel tijd worden bijgewerkt.

Het personen- en familierecht in enge zin zal worden beschreven door de bril van de thema’s ‘Kinderen’, ‘Huwelijk’, ‘Levensonderhoud’, en ‘Vertegenwoordiging en meerderjarigen’. Hiermee wordt bewust – omwille van de didactiek – afgeweken van de opzet van Boek 1 BW. Van een artikelsgewijs commentaar is geen sprake. Sommige onderdelen als ‘Burgerlijke stand’ en ‘Woonplaats’, alsmede ‘Afwezigheid en vermissing’ blijven vooralsnog buiten beschouwing, maar zullen daar waar zij raakvlakken met andere onderdelen vertonen wel worden aangestipt in de diverse onderdelen. Dat geldt ook voor de algemene bepalingen. Het huwelijksvermogensrecht  (titel 6, 7 en 8 BW), een onderdeel dat op zich staat en minder sterk afwijkt van het Nederlandse recht, krijgt in andere werken al aandacht en blijft om die reden vooralsnog buiten beschouwing.

Over de redacteurs / auteurs

Redactie

Prof. mr. dr. Freek W.J.M. Schols

Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht Radboud Universiteit, tevens buitengewoon hoogleraar familie(vermogens)recht en erfrecht University of Curaçao Dr. Moises da Costa Gomez, vennoot ScholsBurgerhartSchols Nijmegen: https://www.ru.nl/personen/schols-f.

Mr. dr. Marnix V.R. Snel

Onderwijsdirecteur van de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit, tevens visiting lecturer University of Curaçao Dr. Moises da Costa Gomez: https://www.ru.nl/personen/snel-m.

Auteurs

Prof. mr. P.S. Bakker (Sjoerd) (Deel D, hoofdstuk 17, 18 en 19)

Raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bijzonder hoogleraar Rechtspraak aan de Radboud Universiteit Nijmegen en tevens verbonden aan de VU Amsterdam.

Mr. Miranda Gielen (Deel A, hoofdstuk 1)

Wetenschappelijk medewerker aan de Universiteit van Aruba. Docent van de vakken: Privaatrecht, Personen- en familierecht en het Engelstalige vak: Family law

Prof. mr. dr. Freek W.J.M. Schols (Deel A, hoofdstuk 7, Deel B, § 11)

Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht Radboud Universiteit, tevens buitengewoon hoogleraar familie(vermogens)recht en erfrecht University of Curaçao Dr. Moises da Costa Gomez, vennoot ScholsBurgerhartSchols Nijmegen: https://www.ru.nl/personen/schols-f.

Mr. dr. Marnix V.R. Snel (Deel B, hoofdstuk 8, Deel B hoofdstuk 12)

Onderwijsdirecteur van de rechtenfaculteit van de Radboud Universiteit, tevens visiting lecturer University of Curaçao Dr. Moises da Costa Gomez: https://www.ru.nl/personen/snel-m.

Colofon

© 2023 Schols/Snel

Auteurs: M. Gielen,  F.W.J.M. Schols, M. Snel

Eerste uitgave oktober 2023

Alle rechten voorbehouden, slechts vermenigvuldigen of openbaar maken met toestemming van de
redactie en de betreffende auteur. Zie ook de citeerwijze.

Feedback

Heeft u (aardige) opmerkingen over de tekst of suggesties voor de redactie/auteurs dan kunt u mailen naar freek@scholsburgerhartschols.nl of marnix.snel@ru.nl

Sponsoring

Work in progress

DEEL A: KINDEREN

1. Afstamming

1 Inleiding

De rechten en plichten die een ouder heeft ten aanzien van haar of zijn kind, hangen nauw samen met de vraag wie op grond van de wet dient te worden aangemerkt als ouder van een kind. Alleen als iemand in juridische zin, dus op grond van de wet, wordt aangewezen als ouder van een kind, wordt hij of zij ook drager van de rechten en plichten die horen bij het ouderschap.

De ontwikkelingen binnen het personen- en familierecht zijn sinds de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw ten gevolge van de uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (verder EHRM) in het Marckx-arrest in een enorme stroomversnelling gekomen.[2] Door deze uitspraak is het personen- en familierecht nauw verbonden met onder andere artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (verder EVRM)[3]. Via artikel 8 EVRM is de bescherming van het privéleven, het familieleven, de woning en de correspondentie van burgers verankerd. Hiermee is artikel 8 EVRM de toetssteen geworden van ons personen- en familierecht. Doordat het EVRM rechtstreekse werking heeft, kunnen burgers een direct beroep doen op het EVRM als zij van mening zijn dat hun rechten uit het personen- en familierecht worden geschonden door toepassing van de wet.

In Titel 11 van Boek 1 vinden we de wettelijke regeling van ‘Afstamming’. Via het afstammingsrecht wordt antwoord gegeven op de vraag wie volgens de wet als ouder van een kind worden aangemerkt. Twee hoofdvragen staan centraal: ‘wie is de moeder van het kind?’ en ‘wie is de vader van het kind?’. Titel 11 bestaat uit 6 afdelingen, te weten: afdeling 1 (Algemeen), afdeling 2 (Ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap), afdeling 3 (Erkenning), afdeling 4 (Gerechtelijke vaststelling van vaderschap)[4], afdeling 5 (Inroepen en betwisten van staat) en afdeling 6 (Bijzonder curator). Deze afdelingen komen hieronder afzonderlijk aan bod in §1.3 tot en met §1.8. Daaraan voorafgaand zal in §1.2 aandacht worden besteed aan een aantal basisbegrippen, zoals het begrip kind, het begrip ouderschap en het begrip familierechtelijke betrekking. Ook zal in deze paragraaf aandacht worden besteed aan een aantal belangrijk internationale en interregionale aspecten zoals het recht om te weten van wie men afstamt, en de invloed van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden op het afstammingsrecht binnen de Caribische gebiedsdelen, met name artikel 40 Statuut. In §1.9 wordt de positie van de bijzonder curator kort beschreven. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een blik op toekomstige ontwikkelingen op het gebied van afstamming (§1.10).

Omdat het afstammingsrecht niet in alle landen van het Koninkrijk gelijkloopt, zal in voorkomende gevallen gerefereerd worden aan het Burgerlijk Wetboek van Aruba (verder BWA), het Burgerlijk Wetboek van de openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, ook wel aangeduid als de BES-eilanden (verder BWBES), het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (verder BWC), het Burgerlijk Wetboek van Nederland (BWNL), en het Burgerlijk Wetboek van Sint-Maarten (verder BWSXM).[5] In de overeenstemmende gevallen zal enkel verwezen worden naar het Burgerlijk Wetboek (verder BW).

1.2 Ouderschap en familierechtelijke betrekking

Voordat we kunnen nagaan welke rechten en plichten[6] een ouder heeft ten aanzien van haar of zijn kind, moeten we vaststellen wie op grond van de wet wordt aangemerkt als ouder van een kind.

Hierbij moet bedacht worden dat het begrip kind in twee betekenissen kan worden gehanteerd. Ten eerste in de betekenis van minderjarige oftewel persoon jonger dan achttien jaar. Ten tweede in de betekenis van kind van haar/zijn ouders, ongeacht de leeftijd van het kind. In het afstammingsrecht wordt, anders dan in de titels over minderjarigen en levensonderhoud over minderjarige kinderen, uitgegaan van de tweede betekenis.

Ook het begrip ouderschap komt in verschillende betekenissen voor. We maken een onderscheid tussen drie typen ouderschap, te weten: biologisch ouderschap, sociaal ouderschap en juridisch ouderschap. We spreken van biologisch ouderschap als er een genetische relatie (bloedband) bestaat tussen de ouder en het kind. De biologische ouder is dus degene die (een deel van) het genetische materiaal heeft geleverd waardoor het kind is ontstaan. Bij de sociale ouder ligt het accent op de verzorgende taak. De ouder die het kind verzorgt, is de sociale ouder. We spreken van juridisch ouderschap als er een afstammingsrelatie bestaat tussen de ouder en het kind die door de wet als zodanig wordt benoemd.

In verreweg de meeste gevallen zijn deze drie typen van ouderschap verenigd in dezelfde persoon. Dat wil zeggen dat de ouder van het kind zowel de biologische ouder, de sociale ouder als ook de juridisch ouder van het kind is. Maar niet in alle gevallen is dat zo. Zo is een adoptieouder wel de sociaal ouder en juridisch ouder, maar niet de biologische ouder. De pleegouder is enkel de sociale ouder, want er is geen biologische connectie tussen de pleegouder en het kind, noch wordt de pleegouder op grond van de wet erkend als ouder van het kind. De ongehuwde man die een kind heeft verwekt is weliswaar de biologische ouder, maar wordt daarmee niet automatisch aangemerkt als juridisch ouder. Als in de wettekst verwezen wordt naar de ouder, dan wordt daarmee het juridische ouderschap bedoeld, tenzij de wettekst anders aangeeft.

De wet spreekt overigens niet over juridisch ouderschap, maar over een familierechtelijke betrekking (art. 1:197 BW). Het begrip ‘familierechtelijke betrekking’ is ruimer dan het begrip ‘juridisch ouder’. Het begrip juridisch ouder ziet enkel op de afstammingsband tussen een ouder en haar/zijn kind. Met ‘familierechtelijke betrekking’ wordt bedoeld dat het kind niet alleen een juridische afstammingsband heeft met haar/zijn ouder of ouders, maar tevens met de bloedverwanten van die ouder of ouders (1:3 BW). Andere juridische aspecten van ouderschap, zoals namenrecht, erfrecht, onderhoudsverplichting, gezagsrecht etc., vallen echter niet onder het begrip ‘familierechtelijke betrekking’.[7]

In het kader van biologisch ouderschap is verder het onderscheid tussen de verwekker en de donor van belang. Als verwekker wordt aangemerkt degene die een kind op natuurlijke wijze heeft doen ontstaan. De verwekker heeft dus gemeenschap gehad met de moeder van het kind. Daarentegen is de anonieme donor in het geval van kunstmatige inseminatie (KI) wel de biologische vader, maar geen verwekker. Dit onderscheid is van belang omdat de verwekker in enkele gevallen rechten en/of plichten aan de wet kan ontlenen. De donor kan dit niet.

Daarnaast spreekt de wet in enkele gevallen ook over ‘de man die heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot het gevolg heeft gehad’.[8] Het betreft hier de man die weliswaar geen biologische vader is, maar door zijn instemming wel verantwoordelijk is voor de verwekking van het kind, denk hier aan de man die zijn vrouw aanzet tot prostitutie of de man die instemt met kunstmatige bevruchting van de vrouw met behulp van donorzaad van een andere man.

Een ander aspect dat aandacht verdient binnen het Caribisch afstammingsrecht, is het uitgangspunt dat de wetgever zoveel mogelijk wil aansluiten bij de natuurlijke situatie, dat wil zeggen een kind kan naar Caribisch recht slechts één vader en één moeder hebben. Anders dan in het Europese deel van het Koninkrijk is het afstammingsrecht in Aruba, Curaçao en Sint-Maarten vooralsnog niet gekoppeld aan relaties van personen van gelijk geslacht. Dat in Aruba in september 2021 het geregistreerde partnerschap als tweede wettelijke samenlevingsvorm is ingevoerd voor paren van ongelijk als ook voor gelijk geslacht, maakt dit niet anders. De Arubaanse wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om aan de invoering van het geregistreerde partnerschap slechts de basisrechten te koppelen, zoals het huwelijksvermogensrecht en het alimentatierecht. Andere rechten, waar onder het afstammingsrecht zullen pas op een later moment worden ingevoerd (§ 12.2.8). Anders dan in Nederland kan de vrouwelijke partner van de moeder van het kind in Aruba dus geen familierechtelijke afstammingsband tot stand brengen met het kind door erkenning, een gerechtelijke vaststelling van moederschap of een adoptie. Nu de BES-eilanden, Curaçao en Sint Maarten slechts het huwelijk tussen een man en een vrouw als enige wettelijke geregelde samenlevingsvorm erkennen, kan ook in deze landen geen sprake zijn van afstammingsrechtelijke gevolgen voor paren van gelijk geslacht. De BES-eilanden erkennen overigens wel de rechtsgevolgen (dus ook op het gebied van afstamming) van een in Nederland gesloten geregistreerd partnerschap (art. 80 b BWBES).

Tot slot dient op deze plaats ook aandacht besteed te worden aan artikel 1:199a BWA, BWBES, BWC en BWSXM. Op grond van artikel 1:199a heeft de Caribische rechter iets meer beleidsvrijheid om in voorkomende gevallen af te wijken van de wettelijke termijnen binnen het afstammingsrecht. De Memorie van Toelichting merkt hierover op dat het in praktijk denkbaar is dat hoewel de termijn verstreken is, alle betrokkenen – juridische vader, moeder, verwekker, kind (vertegenwoordigd door een bijzonder curator) – toch wensen dat de juridische betrekking met de biologische en sociale realiteit in overeenstemming wordt gebracht en dat daaraan gewichtige redenen in de weg staan. In de praktijk doen deze gevallen zich veelvuldig voor. Artikel 1:199a geeft aan de rechter in dergelijke gevallen de benodigde ruimte.[9] Dit artikel komt niet voor in de Nederlandse wetgeving.

1.2.1 Het recht om te weten van wie men afstamt

In sommige gevallen weet een kind niet wie zijn of haar biologische ouder is. Dat kan het geval zijn na een anonieme bevalling, bij adoptie, als de verwekker niet vermeld staat op de geboorteakte, na kunstmatige inseminatie door een anonieme donor of bij draagmoederschap. Veel landen in de wereld, waaronder ook Nederland, kenden tot ver in de vorige eeuw nog de zogenoemde anonieme bevallingen. Via een anonieme bevalling kon een ongehuwde vrouw die zwanger was een beroep doen op medische begeleiding zonder dat ze haar identiteit kenbaar hoefde te maken. Hiermee werd een alternatief geboden voor het te vondeling leggen van een kind.

Al in de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de Nederlandse rechter in het Valkenhorst-arrest[10] bepaald dat een kind in Nederland het recht heeft om te weten van wie het afstamt. Dit recht is eveneens erkend in artikel 7 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (1989, Trb. 1990, 170). De Caribische gebiedsdelen hebben het recht om te weten van wie men afstamt in art. 1:199b[11] gecodificeerd en geldt in alle situaties waarin een kind wenst te weten wie zijn biologische ouder is.

Het recht om te weten van wie men afstamt is in het Nederlandse BW niet gecodificeerd. Voor kinderen die verwekt zijn via een anonieme zaaddonor regelt de Nederlandse wet (de bewaring, het beheer en) het verstrekken van gegevens aan donorkinderen via de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (2004, Stb. 2003, 320). Door deze wet is het voor een man in Nederland niet langer mogelijk om anoniem te doneren. Voor de kinderen wordt op deze manier zekerheid geschept over of je wel of geen recht hebt op informatie over je biologische ouder. Deze wet geldt echter alleen voor donorkinderen en dus niet voor kinderen die zijn geadopteerd. Kinderen die zijn geadopteerd moeten alsnog individueel via de rechter een verzoek indienen voor afstammingskennis. De Caribische gebiedsdelen kennen een dergelijke wet niet, al geldt het Valkenhorst-arrest hier onverkort.

Het recht om te weten van wie je afstamt is overigens geen absoluut recht.[12] Bij een verzoek tot afstammingsinformatie door een kind spelen ook de belangen van de ouder of ouders een rol, zoals het recht op privacy. Het recht van privacy en het belang van het kind om te weten van wie het afstamt vallen beiden onder de bescherming van artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (verder EVRM). De rechter zal dus in het concrete geval steeds een belangenafweging moeten maken tussen beide grondrechten.[13]

1.2.2 Erkenning en tenuitvoerlegging van aktes elders uit het Koninkrijk (artikel 40 Statuut)

Artikel 40 van het Statuut[14] voor het Koninkrijk der Nederlanden (verder: het Statuut) legt aan de landen van het Koninkrijk der Nederlanden de verplichting op om elkaars rechterlijke vonnissen en bevelen, als ook grossen van authentieke akten te erkennen en ten uitvoer te leggen. Dit betekent dat we een vonnis of een authentieke akte, bijvoorbeeld een huwelijksakte tussen twee personen van gelijk geslacht, uit een ander deel van het Koninkrijk moeten erkennen zonder dat daar een openbare orde toets aan vooraf gaat.

Voorbeeld: Charlene Oduber en Esther Lamers zijn in Nederland een geregistreerd partnerschap aangegaan. Beide vrouwen laten dit geregistreerde partnerschap in 1999 op voet van artikel 1:80g BWNL in Nederland omzetten in een huwelijk. In 2004 willen beide vrouwen zich vestigen in Aruba. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert echter hun huwelijk in te schrijven in de registers van de Burgerlijke stand wegens strijd met de openbare orde. Beide vrouwen stappen daarop naar de rechter en eisen een verklaring van recht dat hun huwelijk op grond van artikel 26 BWA vatbaar is voor inschrijving in Aruba. De vrouwen procederen tot aan de HR.

De HR overwoog op 13 april 2007 het volgende:

‘(…) Echter, het verband van het Koninkrijk, zoals dat in het Statuut vorm heeft gekregen, brengt óók mee dat alle delen van het Koninkrijk de gevolgen van die verscheidenheid dienen te aanvaarden, hetgeen, toegespitst op het onderhavige geval, betekent dat zij binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden, ook indien die rechtsgevolgen niet aansluiten bij de plaatselijke opvattingen. Op dit punt laat het Statuut met art. 40 geen ruimte’.[15]

Artikel 40 Statuut berust, aldus de HR in haar uitspraak op de gedachte dat het Koninkrijk wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging van binnen het Koninkrijk verleden authentieke akten, als één rechtsgebied moet worden beschouwd. Het artikel brengt dan ook naar zijn strekking mee dat de rechtskracht van authentieke akten die in Nederland, de (voormalige [MG]) Nederlandse Antillen of Aruba zijn verleden, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is. De rechter dient daarom uit te gaan van de rechtskracht van de akte zonder dat daarbij plaats is voor voorafgaande erkenning. Daarom dient de rechter zich te onthouden van de aan een erkenning voorafgaande, in het internationaal privaatrecht gebruikelijke toetsing.[16]

Dit kan ertoe leiden dat bijvoorbeeld een Nederlandse huwelijksakte of een akte van erkenning uit Nederland door de vrouwelijke partner van de moeder van een kind ex artikel 1:198 lid 1 sub c BWNL, op grond van artikel 40 Statuut in alle andere landen van het Koninkrijk moet worden erkend ook als de wet van deze landen deze afstammingsrechtelijke mogelijkheid niet kent. Hoewel deze erkenning op grond van het Statuut dus onvermijdelijk is, is tot op heden echter nog niet duidelijk welke (verdere) rechtsgevolgen deze erkenning van een in Nederland gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft[17], bijvoorbeeld op het gebied van afstamming en erfrecht

Voorbeeld: Diana (26) en Susanna (27) zijn op 14 oktober 2014 in Nederland een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. Op 30 april 2019 zijn ze naar Aruba geëmigreerd omdat Susanna een baan heeft gekregen als manager Food & Beverage bij een van de hotels. Zes dagen later wordt hun geregistreerde partnerschap ingeschreven bij het bevolkingsregister van Aruba (CENSO). Omdat Diana en Susanna een grote kinderwens hebben wordt in een gespecialiseerde kliniek in Colombia een bevruchte eicel van Susanna ingebracht in de baarmoeder van Diana. Op 9 oktober 2021 bevalt Diana in Aruba van een gezonde dochter die ze de naam Luz-Marie geven.

Indien na een erkenning van een in Nederland gesloten geregistreerd partnerschap of een huwelijk van gelijk geslacht, een kind wordt geboren in een van de Caribische Koninkrijksdelen, dan is het afstammingsrecht van het land waar het kind geboren wordt van toepassing. In het hierboven vermelde voorbeeld betekent dit voor Susanna in Aruba (nog) geen mogelijkheid bestaat om een juridische band met Luz-Marie tot stand te brengen. Anders gezegd, indien na erkenning uit een huwelijk van gelijk geslacht of geregistreerd partnerschap een kind wordt geboren in een van de Caribische gebiedsdelen, dan heeft deze geboorte geen afstammingsrechtelijke gevolgen voor de vrouwelijke partner van de moeder van het kind.

1.3 Wie is de moeder van een kind?

Het juridisch moederschap is neergelegd in artikel 1:198 BW. Voor het vaststellen van het moederschap geldt in beginsel het mater semper certa est-beginsel: het moederschap is altijd zeker. De wet brengt dit beginsel tot uitdrukking in de zinsnede dat de moeder de vrouw is die het kind ter wereld brengt. Ondanks moderne ontwikkelingen op het gebied van voortplantingstechnieken blijft dit beginsel, met name in de Caribische gebiedsdelen het uitgangspunt.[18] Dit beginsel geldt onverkort, ook als vaststaat dat het genetisch materiaal niet afkomstig is van de vrouw die het kind baart, bijvoorbeeld in gevallen van eiceldonatie, embryodonatie of draagmoederschap.

Voorbeeld: Maria (29) en Donnita (31) hebben al jarenlang een relatie met elkaar en hebben een kinderwens. In een gespecialiseerde kliniek wordt de eicel van Maria bevrucht met het sperma van een onbekende donor. Vervolgens wordt deze bevruchte eicel geplaatst in de baarmoeder van Donnita. Negen maanden later baart Donnita een gezonde dochter. Wie geldt als juridisch moeder van dit kind?

De zwangerschap en de geboorte vormen volgens de wet voldoende grondslag voor de opvatting dat het moederschap een rechtsfeit is. Naast het mater semper certa est-beginsel wordt de vrouw die het kind heeft geadopteerd ook aangemerkt als juridische moeder van het kind (art. 1:198 BW). Anders dan in Nederland kennen de Caribische gebiedsdelen slechts deze twee criteria om het moederschap vast te stellen.[19] Erkenning van moederschap door de vrouwelijke partner van de moeder van het kind en gerechtelijke vaststelling van moederschap is daarom naar Caribisch recht niet mogelijk.[20]

Het gevolg van dit juridisch moederschap is onder andere dat de moeder in beginsel van rechtswege het gezag over haar kind heeft (1:253b BW), tenzij deze op grond van de wet onbevoegd is.[21]

1.4 Wie is de vader van een kind?

De eisen voor het ontstaan van juridisch vaderschap zijn limitatief neergelegd in art. 1:199 BW. Artikel 1:199 BW maakt een onderscheid tussen vaderschap dat ontstaat doordat de man met de moeder van het kind gehuwd is (sub a en sub b) en de situatie waarbij de man niet gehuwd is met de moeder van het kind (sub c, d en e).

1.4.1 Vaderschap binnen het huwelijk

Voor binnen het huwelijk geboren kinderen geldt het ‘Pater est quem nuptiae demonstrant’-beginsel, dat wil zeggen: als de man op het moment van de geboorte van het kind gehuwd is met de moeder van het kind, wordt hij vermoed de verwekker van het kind te zijn en wordt hij daarom van rechtswege aangewezen als de vader van het kind (1:199 sub a BW). Het ontstaan van het juridisch vaderschap staat los van de biologische waarheid. Ook de echtgenoot die heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad wordt als juridisch vader van het kind aangewezen indien hij op het moment van de geboorte nog steeds met de moeder van het kind getrouwd is. Denk hierbij aan de situatie waarbij de echtgenoot instemt dat de vrouw zich prostitueert en de situatie waarbij de man die instemt met de bevruchting van de eicel door middel van sperma van een (anonieme) donor.[22] In dit geval staat bij het geven van de instemming al vast dat de man niet de biologische vader is.

Dit juridische vermoeden van verwekkerschap wordt ook na het huwelijk voortgezet als de man binnen 306 dagen vóór de geboorte van het kind is komen te overlijden (1:199 sub b BW). Deze regeling ziet in beginsel alleen op de gevallen waarbij het huwelijk door de dood is ontbonden en geldt dus niet voor de gevallen waarbij het huwelijk op andere wijze is ontbonden. In de meeste gevallen is de overleden echtgenoot ook tevens de verwekker van het kind. Het verbod om binnen 306 dagen te hertrouwen is inmiddels komen te vervallen.[23] Dit vermoeden van verwekkerschap van de overleden echtgenoot blijft gelden ook als de vrouw inmiddels is hertrouwd, aldus de laatste zinsnede van sub b. Zou dit laatste zinsdeel niet in de wet zijn opgenomen, dan kan de situatie ontstaan dat het kind op grond van het bepaalde in sub a en sub b twee juridische vaders zou krijgen.

Voorbeeld: Een man is terminaal ziek en ligt al geruime tijd in het ziekenhuis. Zijn echtgenote krijgt een relatie met een goede vriend. Dan blijkt de vrouw zwanger te zijn. Als de vrouw drie maanden zwanger is, komt haar echtgenoot te overlijden. Weer drie maanden later hertrouwt de vrouw met haar v riend. Kort na de voltrekking van dit huwelijk wordt haar kind geboren. Wie is de vader van dit kind?

Indien de moeder op het moment van de geboorte hertrouwd is, zal op grond van de nu ontstane rangorde uit sub b de overleden echtgenoot van rechtswege als juridisch vader worden aangewezen. Voor het geval de overleden echtgenoot echter niet de verwekker van het kind is, zal via de ontkenning van vaderschap dit vaderschap vernietigd moeten worden (1:200 BW). Pas na ontkenning van dit vaderschap wordt de nieuwe echtgenoot van rechtswege vader op grond van sub a.[24]

Op deze regel is door de wetgever één uitzondering gemaakt, namelijk als de moeder en haar overleden echtgenoot minimaal sinds 306 dagen vóór de geboorte van het kind gescheiden hebben geleefd of van tafel en bed gescheiden waren (sub b).[25] Als er sprake is van een scheiding van tafel en bed of apart leven voor minimaal 306 dagen, kan de moeder binnen een jaar na de geboorte van het kind een verklaring afleggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand dat haar inmiddels overleden echtgenoot niet de biologische vader van het kind is.

1.5 Ontkennen van het huwelijkse vaderschap

De vader, de moeder en het kind hebben de mogelijkheid om het door het huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen als de man niet de biologische vader van het kind is (art. 1:200 lid 1 BW). De wetgever heeft hier bewust gekozen voor de term ‘biologische vaderschap’ (zowel de verwekker, als de niet-verwekker) als ontkenningsgrond en niet voor de term ‘verwekker’, om te voorkomen dat het vaderschap ook ontkend kan worden als de man wel de biologische vader is, maar niet de verwekker van het kind is.[26]

Voorbeeld: Tim en Marieke zijn al enkele jaren getrouwd en hebben een kinderwens. Helaas lukt het niet om langs natuurlijke weg zwanger te worden doordat Tim ‘zwak zaad’ heeft. In een gespecialiseerde kliniek in Colombia wordt een eicel van Marieke alsnog bevrucht met sperma van Tim. De bevruchte eicel wordt vervolgens teruggeplaatst in de baarmoeder van Marieke. Negen maanden later wordt in Curaçao een gezonde baby geboren. In dit voorbeeld is Tim niet de verwekker, maar wel de biologische vader.

Zowel de vader als de moeder kunnen op grond dat de man niet de biologische vader is een verzoek indienen bij de rechter. Zolang het kind minderjarig is, kan bij dergelijk verzoek de belangen van het kind worden behartigd door een bijzonder curator (1:212 BW).[27]

Als een andere man de verwekker is, kunnen de vader of de moeder niet ontkennen indien de vader reeds vóór het huwelijk wist dat de vrouw zwanger was (1:200 lid 2 BW). Het kind behoudt in dat geval wél de mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen. Verder kunnen de vader of moeder evenmin het door het huwelijk ontstane vaderschap ontkennen als de man heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad (lid 3). Denk in dit laatste geval aan de situatie waarbij de verwekking van het kind het gevolg is van moderne (medische) voortplantingstechnieken[28].

Voorbeeld: Duan en Alisa zijn al enkele jaren getrouwd en hebben een kinderwens. Helaas lukt het niet om langs natuurlijke weg zwanger te worden omdat Duan onvruchtbaar is. Duan en Alisa willen nu via moderne voortplantingstechnieken nagaan of ze hun kinderwens alsnog in vervulling kunnen laten gaan. In een gespecialiseerde kliniek in Colombia wordt een eicel van Alisa bevrucht met sperma van een anonieme zaaddonor. De bevruchte eicel wordt vervolgens teruggeplaatst in de baarmoeder van Alisa. Negen maanden later wordt in Curaçao een gezonde baby geboren. In dit voorbeeld is Duan dus niet de biologische vader. Wel heeft hij ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg had.

Op grond van dit derde lid kan de echtgenoot die zijn vrouw heeft aangezet tot prostitutie eveneens geen beroep doen op ontkenning van het vaderschap.[29]

Deze uitzonderingen zijn op hun beurt weer niet van toepassing als de moeder van het kind haar echtgenoot heeft voorgelogen dat hij wel de verwekker was van het kind (lid 4). Door dit bedrog kan de man wel (de moeder dus niet) het vaderschap alsnog ontkennen. Sinds 2001 (Nederlandse Antillen) respectievelijk 2002 (Aruba) kan het kind – net als in Nederland – eveneens het door een huwelijk ontstaan vaderschap ontkennen wegens het ontbreken van biologisch vaderschap.[30] Indien het kind minderjarig is, kunnen de belangen van het kind worden behartigd door een bijzonder curator (1:212 BW).

Om het vaderschap te kunnen ontkennen moet wel aannemelijk worden gemaakt dat de man niet de biologische vader is, dan wel dat hij heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot het gevolg heeft gehad. Voor dit bewijs gelden de algemene regels van het bewijsrecht (art. 128 Rv). De rechter kan ambtshalve of op verzoek een deskundigenonderzoek gelasten (art. 173 Rv). Het gaat om de ontkenning van een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Het juridisch vaderschap treedt namelijk van rechtswege in door het rechtsfeit dat de vader en moeder met elkaar gehuwd waren ten tijde van de geboorte. Dat betekent dat de rechter bewijs kan verlangen, bijvoorbeeld door bloedonderzoek of DNA-onderzoek, ook als de ontkenning niet wordt betwist. De rechter is hiertoe echter niet verplicht.[31]

Voor het ontkennen van het vaderschap gelden wel vervaltermijnen. In tegenstelling tot het oude recht zijn de mogelijkheden voor het aantasten van het door het huwelijk ontstane vaderschap voor de vader en de moeder zoveel mogelijk gelijkgetrokken. De termijn is hetzelfde, al geldt voor beiden wel een ander startpunt. Rechterlijke interventie is in beide gevallen wel verplicht. De ontkenning hoeft niet samen te gaan met een erkenning door een andere man of een voorafgaande echtscheiding. Zo kan de moeder slechts ontkennen tot maximaal één jaar na de geboorte van het kind, omdat de moeder geacht wordt te weten dat de man niet de biologische vader van het kind is. De vader heeft de tijd tot maximaal één jaar nadat hij te weten is gekomen dat hij vermoedelijk niet de verwekker is (1:200 lid 5 BW). Het woord vermoedelijk wordt hier toegevoegd om te voorkomen dat niet ‘het verwekker zijn’ als voorwaarde gaat gelden voor de ontvankelijkheid van het verzoek. Als in de procedure de vader, tevens verzoeker, beweert niet de biologische vader te zijn en de moeder ontkent dit, zal bewijs opgedragen worden. De rechter is vrij het bewijs aan de ene of de andere partij op te dragen. Als een van de partijen niet wil meewerken aan het leveren van bewijs, dan mag de rechter daaraan de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.[32] Over de kosten kunnen afspraken worden gemaakt. De Staat betaalt de kosten echter niet, ook niet als de rechter ambtshalve een deskundigenonderzoek beveelt.[33]

Het kind heeft maximaal vijf jaar de tijd vanaf het moment dat het te weten is gekomen dat de man niet haar of zijn biologische vader is. Mocht het kind echter op dat moment nog minderjarig zijn, wordt in het zesde lid de termijn in Curaçao en de BES-eilanden verlengd tot uiterlijk vijf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. Voor Aruba en Sint-Maarten is deze termijn in het zesde lid zelfs verlengd tot uiterlijk twaalf jaren[34] nadat het kind meerderjarig is geworden, dus maximaal tot de leeftijd van dertig jaar, tenzij het kind op een eerder moment meerderjarig is geworden.[35] Achterliggende gedachte van de verruiming in Aruba en Sint Maarten ligt in de gedachte dat kinderen van drieëntwintigjarige leeftijd nog te jong zijn om bij stilzitten[36] de gelegenheid tot aantasting van het vaderschap (ontkenning, vernietiging, herroeping) te worden ontnomen. Deze kwestie heeft raakvlakken met de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.[37]

Als de vader, de moeder of het kind, nadat een verzoek tot ontkenning van het vaderschap is ingediend, maar nog voordat een uitspraak door de rechter is gedaan, komt te overlijden, kunnen afstammelingen in de eerste graad verzoeken de procedure te mogen voortzetten (art. 1:201 BW). Dit verzoek moet plaatsvinden binnen een jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker(s) is gekomen.

De gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap heeft tot gevolg dat het vaderschap dat door het huwelijk was ontstaan met terugwerkende kracht tot het moment van de geboorte van het kind komt te vervallen. Met andere woorden: de familierechtelijke band tussen het kind en de echtgenoot van de moeder is, achteraf bekeken, nooit tot stand gekomen (art. 1:202 lid 1 BW). De gegrondverklaring van de ontkenning levert echter geen vordering op tot teruggave van de kosten die reeds zijn betaald voor de verzorging en opvoeding van het kind of kosten van levensonderhoud die voor (af aan) het kind zijn betaald (art. 1:202 lid 3 BW). Evenmin ontstaat op grond van het derde lid een verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen, denk bijvoorbeeld aan genoten belastingvoordeel (kinderaftrek).

1.6 Vaderschap buiten het huwelijk

Tussen de verwekker en het buiten een huwelijk geboren kind ontstaat niet van rechtswege een familierechtelijke betrekking. Daarbij is het niet relevant of de verwekker en de moeder van het kind wel of niet samenwonen of zelfs een relatie met elkaar hebben. Om de familierechtelijke betrekking tussen de verwekker en het kind toch tot stand te brengen dienen er verdere familierechtelijke handelingen te worden uitgevoerd. Daarbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen de situatie waarbij de man wel wil dat hij juridisch vader van het kind wordt en de situatie dat hij geen juridisch vader van het kind wil zijn.                       

Als de verwekker vader van zijn kind wil worden kan hij het kind erkennen (§1.6.1 en §1.6.2). Als hij geen vader van het kind wil zijn of indien hij al overleden is nog voordat hij een familierechtelijke band tot stand kon brengen, kan het vaderschap via de gerechtelijke vaststelling van vaderschap tot stand worden gebracht (§1.7). Tot slot bestaat de mogelijkheid om via adoptie een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen. De adoptie wordt in het volgende hoofdstuk behandeld.

1.6.1. Erkenning

Erkenning is een familierechtelijke rechtshandeling en geen waarheidshandeling. Een niet-verwekker kan een kind dus rechtsgeldig erkennen.

De wettelijke regeling voor het erkennen van een kind vinden we in afdeling 3 van titel 11. De erkenning vindt plaats door middel van een akte van erkenning die wordt opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:203 BWA, BWC en BWSXM).[38] Voorafgaand aan het opmaken van deze akte dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Deze voorwaarden staan niet rechtstreeks in de wet genoemd, maar staan als nietigheden opgesomd in het eerste lid van artikel 1:204 onder a tot en met f BWA, BWBES, BWC en BWSXM.[39]

Een erkenning is nietig als de man op grond van artikel 1:41 BW niet met de moeder van het kind mag trouwen wegens te nauwe bloedverwantschap (lid 1 sub a). Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij het kind geboren is uit een incestueuze relatie met de moeder van het kind. In dat geval is een gerechtelijke vaststelling van vaderschap overigens ook niet mogelijk.

Eveneens geldt een verbod op erkenning voor alle minderjarigen (lid 1 sub b). Gelet op het feit dat minderjarigen van zestien jaar en ouder wel de mogelijkheid hebben om te kunnen trouwen als de vrouw zwanger is[40], vervalt dit erkenningsverbod als de man de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt.

Als het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, heeft de man tevens de schriftelijke toestemming van de moeder van het kind nodig (lid 1 sub c). Deze toestemming van de moeder is niet langer vereist zodra het kind zestien jaar wordt. Vanaf dat moment wordt meer belang gehecht aan de toestemming van het kind. Vanaf twaalf jaar dient het kind eveneens schriftelijke toestemming te geven voor de erkenning (lid 1 sub d).

Voorbeeld: Rianne (34) en Wilbert (36) wonen al enige jaren samen. Wilbert is voornemens om Rhadyn (13), de dochter van Rianne, te erkennen. Naast de schriftelijke toestemming van Rianne moet Wilbert tevens de schriftelijke toestemming van Rhadyn overleggen.

Als de moeder of het kind weigeren toestemming te geven voor de erkenning kan deze toestemming op grond van het derde lid onder bepaalde omstandigheden worden vervangen door de toestemming van de rechter. Daarbij geldt als voorwaarde dat de man de verwekker van het kind is. Door middel van deze vervangende toestemming beoogt de wetgever meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. Deze toestemming kan aan de verwekker worden verleend, indien door de erkenning de belangen van de moeder op een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind niet worden geschaad.[41] Bij deze afweging neemt de rechter tijdens de procedure tot vervangende toestemming de aanspraak van de verwekker en het kind dat hun relatie wordt erkend als een familierechtelijke betrekking als uitgangspunt.[42] Dit geldt ook als er nog geen sprake is van family life tussen de verwekker en het kind als bedoeld in artikel 8 EVRM. Dit wordt niet anders als deze erkenning een inbreuk maakt op het family life dat inmiddels is ontstaan tussen het kind en de (nieuwe) echtgenoot van de moeder van het kind.[43]

Indien de erkenning na het verstrijken van de wettelijke termijn van geboorteaangifte plaats vindt, kan de erkenning slechts geldig gebeuren indien de man aannemelijk maakt dat hij de biologische vader van het kind is of indien hij kan aantonen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (lid 1 sub e[44]). Met het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ sluit de wetgever aan bij het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM.[45]

Met onderdeel e van het eerste lid beoogt de wetgever het verschijnsel schijnerkenningen te voorkomen. Van een schijnerkenning is sprake als de erkenning plaats vindt met het oogmerk een verblijfsrecht te krijgen zonder dat er sprake is van een andere grond die recht geeft op een verblijfsvergunning. Schijnerkenningen worden net als schijnhuwelijken als strijdig met de openbare orde aangemerkt.[46] Het komt regelmatig voor dat een Nederlandse man op aandrang van een buitenlandse vrouw haar in het buitenland wonende kind erkent, zonder dit kind ooit ontmoet te hebben. Op grond van sub e eerste lid van artikel 1:204 BW kan hij pas erkennen nadat hij een nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft opgebouwd. Een man die kan aantonen de biologische vader van een kind te zijn heeft dit recht automatisch, ongeacht of hij gehuwd is (met een andere vrouw) of niet.[47]

Tot slot is een erkenning nietig als er een leeftijdsverschil van minder dan zestien jaar bestaat tussen de man en het kind dat hij wil erkennen (lid 1 sub f). Ook dit is geen absoluut vereiste als de man de biologische vader van het kind blijkt te zijn.[48] Deze bepaling geldt eveneens als een openbare orde regel.

Vanaf het moment van de erkenning geldt de man als juridisch vader van het kind (1:203 lid 2 BW). Een erkenning heeft geen terugwerkende kracht. Met het verkrijgen van het juridisch vaderschap via erkenning verkrijgt de man echter niet automatisch het gezag over zijn kind. Daarvoor zal hij additionele stappen moeten ondernemen door middel van een gezamenlijke verklaring met de moeder van het kind bij de griffie, welke verklaring vervolgens wordt geregistreerd in het gezagregister of via een rechterlijke uitspraak (zie hoofdstuk 4). Sinds september 2021 heeft Aruba, als eerste land binnen het Koninkrijk, een nieuw artikel 1:251b BWA ingevoerd waardoor de man bij erkenning – in beginsel - van rechtswege ook het gezag over zijn kind krijgt. Inmiddels is ook in Nederland het wetsvoorstel tot koppeling van het gezag aan erkenning op 22 maart 2022 door de Eerste Kamer aangenomen.[49]

1.6.2. Vernietiging van de erkenning

De voorwaarden uit artikel 1:204 BWA, BWBES, BWC en BWSXM zijn niet cumulatief, dat wil zeggen als sprake is van één van de in het eerste lid (in samenhang met lid 3) opgesomde nietigheidsgronden, komt de erkenning (van rechtswege) niet tot stand. Dat neemt niet weg dat na een geldige erkenning deze erkenning op een later tijdstip alsnog na een daartoe gedaan verzoek kan worden vernietigd, als de erkenner niet de biologische vader blijkt te zijn (1:205 lid 1 BW). Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de man op het moment van de erkenning ervan overtuigd was de verwekker te zijn, maar later blijkt dat niet zo te zijn.

Het verzoek tot vernietiging van de erkenning kan op grond van het eerste lid van artikel 1:205 BW worden ingediend door het kind zelf (sub a) en door de erkenner (sub b) of de moeder (sub c). Voor de erkenner geldt wel de additionele voorwaarde dat de erkenning slechts kan worden vernietigd als de erkenning tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek (bedreiging, dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheid tijdens zijn minderjarigheid). Voor de moeder geldt de additionele voorwaarde dat haar schriftelijke toestemming voor de erkenning het gevolg was van een wilsgebrek (bedreiging, dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden) tijdens haar minderjarigheid. Voor het kind is het feit dat de erkenner niet de biologische vader blijkt te zijn voldoende om de vernietiging te verzoeken.[50]

Verder kan het Openbaar Ministerie de vernietiging van de erkenning op grond van het tweede lid vorderen als blijkt dat de erkenner niet de biologische vader is en de erkenning tot stand is gekomen in strijd met de openbare orde. Denk hier aan schijnerkenningen of erkenningen met een extreem hoog leeftijdsverschil.[51] Overigens kan de ambtenaar van de Burgerlijke stand op grond van artikel 1:18b BW altijd weigeren een akte van erkenning op te maken als hij van oordeel is dat de openbare orde zich tegen de erkenning verzet.

Vernietiging van de erkenning door andere belanghebbenden dan de in het eerste lid opgesomde personen, is in beginsel dus niet mogelijk.

Voorbeeld: Dianne en Tim wonen sinds anderhalf jaar samen. Dianne heeft een dochter, Daisy, van vijf jaar die is geboren na een kortstondige affaire met Juan. Daisy en Tim kunnen het heel goed met elkaar vinden. Daisy kent Juan niet en ziet Tim als haar vader. Nu de relatie tussen Dianne en Tim meer vastigheid heeft gekregen wil Dianne aan Tim toestemming geven om haar dochter te erkennen, zodat ze ook in juridische zin een volwaardig gezin vormen.

De verwekker van een kind dat reeds door een andere man is erkend kan in beginsel deze erkenning dus niet aanvechten, met name indien de verwekker voldoende tijd heeft gehad om zijn kind te erkennen maar dit heeft nagelaten te doen.

Echter, het enkele feit dat een kind al een juridische vader heeft is onvoldoende om het verzoek van een verwekker zonder meer af te wijzen. Voor ontvankelijkheid van een verzoek van een verwekker dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.[52] Indien de moeder schriftelijke toestemming aan een andere man dan de verwekker heeft gegeven met slechts als doel de belangen van de verwekker te schaden, kan de verwekker een dergelijke erkenning aantasten wegens misbruik van omstandigheden.[53] Hiervan is met name sprake indien de moeder haar schriftelijke toestemming aan een andere man geeft om daarmee een verzoek tot vervangende toestemming door de verwekker te blokkeren. In 2002 besliste de Hoge Raad[54] dat een moeder een verzoek van de verwekker tot vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW niet kan blokkeren door een andere man alsnog snel schriftelijke toestemming te geven ex art. 1:204 lid 1 sub c BW, totdat de rechter onherroepelijk op het verzoek van de verwekker heeft beslist. Daarom moet volgens de rechter worden aangenomen dat vanaf het moment van het indienen van het verzoek tot vervangende toestemming door de verwekker totdat hierop is beslist, de moeder slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning kan verlenen aan een andere man.[55] Deze voorwaardelijke toestemming heeft alleen gevolg nadat een afwijzende beslissing van de rechter op het verzoek van de verwekker definitief is geworden.

In haar uitspraak van 2015[56] gaat de Hoge Raad zelfs nog een stap verder door deze regel van voorwaardelijke toestemming ook te aanvaarden voor het geval de verwekker reeds door middel van een brief van de advocaat aan de moeder heeft laten weten dat hij voornemens is een verzoek in te dienen voor vervangende toestemming.[57] Dit verzoek tot vervangende toestemming door de verwekker moet in dat geval wel uiterlijk 3 maanden na het versturen van de brief zijn ingediend.[58]

Voor de vernietiging van de erkenning gelden, net als bij de ontkenning van het vaderschap, wel vervaltermijnen. De vernietiging van de erkenning door de erkenner of de moeder ten gevolge van het in het tweede lid genoemde wilsgebrek mag niet later worden ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. Bij bedrog en dwaling moet het verzoek binnen één jaar na de ontdekking worden ingediend (lid 3 BW).

Voor kinderen geldt een termijn van vijf jaar nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de erkenner vermoedelijk niet haar of zijn biologische vader is (lid 4 BW). Als het kind echter op dat moment nog minderjarig is, wordt in het vijfde lid deze termijn voor Curaçao en de BES-eilanden verlengd tot uiterlijk vijf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. Voor Aruba en Sint-Maarten is deze termijn in het vijfde lid verlengd tot uiterlijk twaalf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, dus maximaal tot de leeftijd van dertig jaar, tenzij het kind op een eerder moment meerderjarig is geworden.[59] Achterliggende gedachte van de verruiming in Aruba en Sint Maarten, zo zagen we al bij de ontkenning van het vaderschap, ligt in de gedachte dat kinderen van drieëntwintigjarige leeftijd nog te jong zijn om bij stilzitten[60] de gelegenheid tot aantasting van het vaderschap (ontkenning, vernietiging, herroeping) te worden ontnomen. Ook bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zien we deze verruiming in Aruba en Sint Maarten terug.[61]

De vernietiging van de erkenning werkt terug tot het moment van de erkenning. Met andere woorden, door de vernietiging wordt de erkenning geacht nooit te hebben bestaan (art. 1:206 lid 1 BW). Ook bij de vernietiging van de erkenning zien we, net als bij de ontkenning van het vaderschap, dat er geen vorderingen kunnen ontstaan ten aanzien van teruggave van gemaakt kosten voor verzorging, opvoeding en reeds betaald levensonderhoud, noch ontstaan er verplichtingen tot het terugbetalen van genoten vermogensrechtelijk voordeel (art. 1:206 lid 3 BW), denk bijvoorbeeld aan belastingvoordeel door kinderaftrek.

1.7 Gerechtelijke vaststelling vaderschap

Met de gerechtelijke vaststelling van vaderschap heeft het afstammingsrecht in het Caribische gebied een belangrijke vernieuwing ondergaan. Hiermee komt de wet tegemoet aan de internationale rechtspraak. Reeds in de uitspraak van 13 juni 1979[62] heeft het EHRM geoordeeld dat het ontbreken van de mogelijkheid tot het vaststellen van ouderschap strijd oplevert met artikelen 8 EVRM (‘right to respect for private and family life’), 14 EVRM en artikel 1 van Protocol nr. 12 EVRM (discriminatieverbod) als ook de artikelen 17 en 26 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 16 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind.[63] Ten aanzien van de invoering van de gerechtelijke vaststelling van vaderschap is Murray van mening dat morele redenen onvoldoende kracht hebben om de gerechtelijke vaststelling van vaderschap uit de wet te weren. Het huwelijk mag, aldus Murray, in de Caribische gebiedsdelen hoog worden gehouden en door het recht gesteund worden, maar dit mag niet ten koste gaan van onschuldige buitenhuwelijkse kinderen.[64]

De gerechtelijke vaststelling van vaderschap is in 2011 in Curaçao, in 2013 in Sint Maarten en in 2021 in Aruba ingevoerd.[65] Ook in veel Anglo-Amerikaanse landen in het Caribisch gebied, kan een vaderloos kind vragen om een 'declaration of paternity'. Enkel de BES-eilanden kennen de onder het vigeur van het oude recht gebruikte ‘Brieven van Vaderschap’ nog in hun wetgeving.[66]

Door de invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in afdeling 4 titel 11 (artt. 1:207 tot en met 208 BWA, BWC en BWSXM[67]) kan het vaderschap van een man, ook als deze overleden is, op grond dat hij de verwekker is van het kind door de rechter worden vastgesteld. Ook van de man die heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot het gevolg heeft gehad kan de rechter op grond van dit artikel het vaderschap vaststellen. Indien de verwekker dus niet wil meewerken aan het tot stand brengen van een familierechtelijke betrekking met zijn kind via een erkenning, kan dus op grond van dit artikel alsnog zijn vaderschap door de rechter worden vastgesteld. De gerechtelijke vaststelling van vaderschap wordt in die situatie daarom ook wel de ‘gedwongen erkenning’ genoemd.

Voorbeeld: Ricky (6) is geboren na een kortstondige relatie tussen zijn in de Dominicaanse Republiek geboren moeder Juanita (28) en de in Sint Maarten geboren Nederlander Ricardo (42). Ricardo heeft altijd geweigerd om zijn zoon te erkennen. Volgens Ricardo kan hij onmogelijk de vader zijn.

Het verzoek kan worden ingesteld als de verwekker weigert het kind te erkennen, maar ook als de verwekker overleden is voordat hij het kind heeft kunnen erkennen.

Voorbeeld: Manuel (43) en Nadia (29) wonen al zeven jaar samen en verwachten binnenkort hun derde kind. Manuel is dolgelukkig dat hij opnieuw vader wordt. Hij is voornemens om, net als hun twee eerdere kinderen, het kind ter gelegenheid van de geboorteaangifte te erkennen. Dan slaat het noodlot toe. Manuel raakt betrokken bij een noodlottig ongeval en komt te overlijden nog voordat het kind geboren wordt.

Voorbeeld: Rachida (72) is al drie jaar weduwe. Uit haar huwelijk met Quincy zijn vier kinderen geboren, drie meisjes en een jongen. Op een dag ontvangt ze een brief van een haar onbekende advocaat. In deze brief meldt de advocaat dat zijn cliënt, Ricky Gonzales (56), beweert de buitenechtelijke zoon te zijn van Quincy.

In het verlengde van dit uitgangspunt kan de rechter ook het (juridisch) vaderschap vaststellen van de man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot het gevolg heeft gehad (1:207 lid 1 BWA, BWC, BWNL, BWSXM). Dat betekent dat het (juridisch) vaderschap van een man die toestemming heeft gegeven voor kunstmatige inseminatie waarbij ervan uitgegaan wordt dat hij het kind na de geboorte van het kind zal erkennen, maar dit achteraf ondanks de afspraak niet nakomt, alsnog kan worden vastgesteld.

De gerechtelijke vaststelling kan worden verzocht door de moeder, door het kind zelf, als ook hun afstammelingen na hun overlijden (1:207 lid 1 sub a en b j° lid 3 BW). Op grond van het eerste lid onder a kan de moeder de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in Curaçao en Sint Maarten slechts verzoeken zolang het kind nog geen twaalf jaar oud is.[68] In Aruba en in Nederland geldt een leeftijdsgrens van zestien jaar. Ook het kind is sinds de invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap bevoegd een gerechtelijke vaststelling van vaderschap te verzoeken. Hiermee wil de wetgever de positie van het kind versterken door het kind (naast de moeder) in staat te stellen zelf een verzoek in te dienen, als de verwekker het kind niet wil of niet meer kan erkennen. De verwekker draagt immers verantwoordelijkheid voor het bestaan van het kind en het kind zelf heeft in het geheel geen schuld aan zijn vaderloze juridische staat.[69] Dit sluit aan bij artikel 1:199b BW; het recht om te weten van wie men af stamt.[70] Het minderjarig kind kan bij haar/zijn verzoek worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator (1:212 BW). Het verzoek is, behoudens de leeftijdsgrenzen in lid 1 sub a en c, niet gebonden aan tijd. Het verzoek door een kind kan dus, net als in ons voorbeeld, ook op meerderjarige leeftijd worden gedaan.

Verder kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in Aruba, Curaçao en Sint Maarten eveneens worden verzocht door de voogdijraad (1:207 lid 1 sub c BWA, BWC en BWSXM) zolang het kind nog geen zestien jaar is.

Aangezien een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onmogelijk is als het kind juridisch al een vader heeft (1:207, tweede lid, onder a), is het in gevallen dat het kind binnen een huwelijk geboren of erkend is door een niet-biologische vader van belang dat eerst dat juridische vaderschap wordt aangetast.[71] Verder is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap eveneens niet mogelijk als er tussen de man en de moeder van het kind een te nauwe bloedverwantschap bestaat (lid 2). Daarbij kan gedacht worden aan incestueuze relatie tussen en vader en zijn dochter waaruit een kind wordt geboren. Deze ‘bloedschande’ vormt overigens geen belemmering voor het instellen van een onderhoudsactie tegen de verwekker/familielid op grond van artikel 1:394 BW of het uitoefenen van het recht om te weten van wie men afstamt (1:199b BW). Anders dan in Nederland speelt de leeftijd van de verwekker in de Caribische wet geen rol.[72] Ook de vervaltermijn voor een verzoek tot vaststelling van vaderschap door de moeder van vijf jaar ontbreekt in de Caribische wetgeving (1:207 lid 3 BWNL), omdat de Caribische wetgever dit een onjuiste inperking van de rechten van de moeder vindt, waarbij rekening wordt gehouden met de weerstand die de moeder mogelijkerwijs moet overwinnen. Daarnaast kunnen de omstandigheden van de moeder en het kind na vijf jaren dusdanig zijn veranderd dat er wel behoefte bestaat aan vaststelling van vaderschap.[73]

De gerechtelijke vaststelling van vaderschap werkt, mits de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, terug tot het moment van geboorte (1:207 lid 4 BWA, BWC en BWSXM[74]). Het gerechtelijk vastgestelde vaderschap heeft, net als bij kinderen die in een huwelijk zijn geboren en kinderen die zijn erkend, alle gevolgen van het vaderschap en leidt tot toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte van het kind.[75] Ook de verdere rechtsgevolgen van de vaststelling van vaderschap zijn gelijk te stellen aan de rechtsgevolgen van de erkenning, dat wil zeggen de man geldt als `vader' en `ouder' in de zin van het gezag-, jeugd- en erfrecht en ook in de wetgeving buiten het BW, zoals de belastingwetgeving. In praktijk zullen vooral de vermogensrechtelijke gevolgen van belang zijn. Op grond van artikel 1:5h BWA, BWC en BWSXM kan er ook naamskeuze worden gedaan en kunnen nationaliteitsrechtelijke gevolgen intreden als het kind door de gerechtelijke vaststelling van vaderschap in familierechtelijke betrekking komt te staan tot een Nederlander (voor zover de moeder niet al Nederlandse was).[76]

De regeling van het vaststellen van vaderschap staat los van de reeds bestaande regeling van titel 17 waarbij de verwekker (of de man die heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad) kan worden aangesproken op betaling van levensonderhoud (1:394 BW).[77] Deze onderhoudsplicht heeft alleen betrekking op de betaling van de kosten en heeft, anders dan bij de vaststelling van het vaderschap, geen rechtsgevolg met betrekking tot (het ontstaan van) juridisch ouderschap.

Met de invoering van de gerechtelijke vaststelling van vaderschap in Aruba, Curaçao en Sint Maarten zijn aan artikel 207, de artikelen 207a en 207b toegevoegd die de wetgeving van Nederland niet kent. Bij een gerechtelijke vaststelling van vaderschap kan de Caribische rechter de erfrechtelijke gevolgen beperken of zelfs in zijn geheel uitsluiten als de gerechtelijke vaststelling van vaderschap van ‘bijzondere hardheid betekent voor de weduwe of andere kinderen van de weduwnaar’ (1:207a BWA, BWC en BWSXM). Dit wordt ook wel de erfrechtelijke verzachting genoemd.

Voorbeeld: Reina Ruiz -Sanchez (76) is geboren in Colombia, maar woont sinds haar huwelijk met de in Aruba geboren Nederlander Delano Croes in Aruba. Uit dit huwelijk zijn negen kinderen geboren. Na 54 jaar huwelijk komt Delano (82) te overlijden. Naast een aantal onbetaalde rekeningen laat Delano een lapje huurgrond (185m2) met daarop een klein huisje na. Via de wettelijke verdeling (art. 4:13 BW) wordt Reina enig gerechtigde tot de goederen van de nalatenschap. Van haar kleine pensioen kan Reina, met hulp van haar kinderen, net rondkomen. Drie jaar na het overlijden van Delano meldt een zekere Luciano zich bij haar en claimt de buitenechtelijke zoon te zijn van Delano.

De rechter kan daarbij rekening houden met de reden waarom het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van vaderschap niet vóór het overlijden van de man is gedaan. Indien het verzoek meer dan vijfjaren van de man plaatsvindt en deze een weduwe of andere kinderen heeft nagelaten, heeft de vaststelling geen erfopvolging bij versterf tot gevolg, , omdat de gerechtelijke vaststelling van vaderschap wellicht zwaar zal vallen voor de echtgenote of de binnen het huwelijk geboren kinderen van de verwekker, hen kan choqueren en mogelijk financieel zwaar kan treffen.[78] Een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na het overlijden laat overigens de wettelijke verdeling in stand (art. 4:27b BW).

Ook het vaderschap dat gerechtelijk is vastgesteld kan in Aruba, Curaçao en Sint-Maarten door het kind worden ontkend op grond dat de man niet de biologische vader is (1:207b BWA, BWC en BWSXM). De Caribische wetgevers gaan ervan uit dat alle kinderen van wie de juridische vader niet hun biologische vader is, de mogelijkheid moeten hebben om binnen een bepaalde termijn dit juridisch vaderschap aan te tasten.[79] Denkbaar is bijvoorbeeld dat de gerechtelijke vaststelling is uitgesproken zonder dat DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden, met name omdat de rechter ander bewijsmateriaal voldoende overtuigend achtte.[80] Hetzelfde geldt in het geval het gaat om de levensgezel van de moeder die akkoord is gegaan met kunstmatige inseminatie. Ook in dit geval moet het kind de kans krijgen om het juridisch vaderschap van deze levensgezel aan te tasten. Nederland kent deze bepaling niet. Voor de latere ontkenning van het vaderschap door het kind geldt dezelfde vervaltermijn van afdeling 2 titel 11 (artikel 1:207b BWA, BWC, BWSXM), dat wil zeggen in beginsel vijf jaren, tenzij het kind tijdens zijn minderjarigheid bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet de biologische vader is. In dit laatste geval geldt voor Curaçao een termijn van vijf jaren en voor Aruba en Sint Maarten een termijn van twaalf jaren na het bereiken van de meerderjarigheid.

Ook bij het gerechtelijk vaststellen van vaderschap gelden de algemene regels van het bewijsrecht (art. 128 Rv). De rechter kan ambtshalve of op verzoek een deskundigenonderzoek gelasten (art. 173 RV), meestal in de vorm van een DNA-onderzoek. DNA-onderzoek kan worden uitgevoerd als er verschil van mening bestaat of twijfel is over het biologische vaderschap. De rechter is echter niet verplicht om een DNA-onderzoek te gelasten als hij ander bewijsmateriaal voldoende overtuigend vindt.[81]

Door het uitvoeren van een bloedonderzoek of DNA-onderzoek kan met grote zekerheid (99.9%) de identiteit van de verwekker worden vastgesteld. Om bewijs te leveren is echter de medewerking van betrokken partijen nodig. Bij een door de rechter op te leggen veroordeling om mee te werken aan een DNA-onderzoek dient de rechter een afweging te maken tussen alle betrokken belangen, te weten de belangen van het kind (om te weten van wie het afstamt), de moeder (om het vaderschap gerechtelijk bevestigt te zien) en de belangen van de vader (bescherming van zijn privacy en lichamelijke integriteit), met name in die gevallen waarin de man weigert mee te werken aan een bloedonderzoek.

In haar uitspraak van 22 september 2000[82] overwoog de HR:

‘3.5 (…) Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek als het onderhavige is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat - dan zou het overbodig zijn - en ook niet dat - zoals de man kennelijk bedoelt - vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is.’

Dat betekent dat het verweer van de man dat, bij het ontbreken van verder bewijs dat hij de biologische vader niet is, een DNA-onderzoek inbreuk maakt op zijn persoonlijke integriteit niet in de weg staat een dergelijk onderzoek te vorderen. Annotator De Boer bij dit arrest merkt daarbij nog op dat de inbreuk op de integriteit van de man wel erg minimaal is, nu een DNA-onderzoek plaats vindt door middel van het afnemen van wangslijm met een wattenstaafje.

De kosten voor het uitvoeren van een DNA-onderzoek kan de rechter voor rekening van de partijen brengen.

1.8 Inroepen of betwisten van staat

Iemands afstamming wordt in de regel bewezen door diens geboorteakte. De familierechtelijke staat van een persoon kan in het algemeen niet door een ander worden betwist als deze staat overeenkomt met haar/zijn geboorteakte (art. 1:209 BW).[83] Een betwisting is dus niet mogelijk als een kind feitelijk leeft en zich ook gedraagt als kind van X, en ook volgens de geboorteakte haar/zijn kind is.

Voorbeeld: Tanisha is in 1982 geboren in de Dominicaanse Republiek. Van de daaropvolgende geboorteaangifte wordt een geboorteakte opgemaakt. In de geboorteakte staan Maria Dolorez-Sanchez en Manuel Castillianos vermeldt als de ouders van Tanisha. In 1995 meldt Maria Pilar zich bij de burgerlijke stand in de Dominicaanse Republiek en verklaart met behulp van getuigen dat zij de biologische moeder van Tanisha is. In 1997 trouwt Maria Pilar met de in Nederland geboren Rick Richardson. In strijd met de Domicaanse wet (want Tanisha heeft al een vader op grond van de geboorteaangifte) wordt Tanisha erkend door Rick. In datzelfde jaar wordt in de Dominicaanse Republiek een nieuwe geboorteakte van Tanisha opgemaakt en ingeschreven, waarin Maria Pilar als haar moeder en Rick Richardson, op grond van de erkenning, als haar vader vermeld staan. Als gevolg van de erkenning door Rick verkrijgt Tanisha de Nederlandse nationaliteit (art 4 lid 1 RWN (oud)). In 1998 verhuist het gezin naar Nederland. Inmiddels is via DNA komen vast te staan dat Maria Pilar inderdaad de biologische moeder van Tanisha is.^[84]

Het kind kan, in tegenstelling tot het oude BW van vóór 2001 (Antillen) respectievelijk vóór 2002 (Aruba), in de situatie dat het een staat heeft overeenkomstig zijn geboorteakte, zijn staat zelf wel betwisten, bijvoorbeeld door aan te tonen dat een valse geboorteaangifte is gedaan.[85]

Bij het ontbreken van een geboorteakte wordt de afstamming bewezen door het bezit van staat.[86]

Het verzoek tot inroeping van staat als ook een verzoek tot betwisting van staat zijn niet aan verjaring onderworpen (art. 1:210 BW). Wat betreft de bewijslast is het gewone bewijsrecht van toepassing[87]

Een verzoek tot inroeping van staat kan op grond van artikel 1:211 worden ingediend door:

1. het kind zelf;
2. de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn minderjarigheid of binnen drie jaren nadien is overleden.

Als het kind minderjarig is, wordt het bijgestaan door een bijzonder curator. Komt het kind te overlijden, nadat het een verzoek als bedoeld in artikel 1:211 lid 1 BW heeft ingediend maar nog voordat op het verzoek is beslist, kunnen haar/zijn erfgenamen deze procedure voortzetten (art. 1: 211 lid 2 BW).

1.9 De bijzonder curator

Na daartoe door een rechter te zijn benoemd, treedt de bijzonder curator in rechte op als vertegenwoordiger van de minderjarige in een concrete zaak waarbij de belangen van het kind rechtstreeks worden geraakt (1:212 BW). De bijzonder curator behartigt alleen de belangen van het kind. Dit geldt zowel in zaken waarbij het kind zelf als verzoeker optreedt als ook in zaken waarin de belangen van het kind een rol spelen, maar een ander als verzoeker optreedt. Treedt de vader of de moeder op als verzoeker, dan is het kind belanghebbende. Voor het begrip belanghebbende wordt verwezen naar artikel 798 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een bijzonder curator kan dus niet voor algemene vertegenwoordiging van het kind worden benoemd. Die taak ligt bij de gezagdrager over de minderjarige.[88]

Het is de taak van de curator om namens het kind in een concrete situatie diens belangen te stellen en te verwoorden, bijvoorbeeld wanneer het kind als verzoeker optreedt in een procedure tot ontkenning van vaderschap.[89] De wetgever ziet in dergelijke situaties, gezien het ingrijpende karakter van de hier aan de orde zijnde (afstammingsrechtelijke) kwesties, geen beletsel voor vertegenwoordiging door een bijzonder curator van zeer jonge kinderen die zelf hun eigen standpunt (nog) niet kunnen verwoorden of kunnen overzien. Ook de rechter zal in deze situaties eveneens het belang van het kind, ongeacht de leeftijd van het kind, moeten laten meewegen in haar of zijn beslissing. Daarbij is het niet relevant of het kind als verzoeker of belanghebbende op treedt. De bijzonder curator heeft in dat geval zelfstandig tot taak om, net als de rechter, het standpunt van het kind, te verwoorden en dient hij of zij ervoor te waken dat de belangen van het kind worden gewaarborgd.[90]

De bijzonder curator wordt aangesteld op verzoek of ambtshalve door de rechter bij wie een verzoek inzake een afstammingskwestie is ingediend. Iedere deskundige, dus niet alleen een jurist, kan als bijzonder curator worden aangesteld. Anders dan in Nederland bepaalt artikel 1:212 BWA, BWBES, BWC en BWSXM uitdrukkelijk dat ook de voogdijraad kan worden benoemd als bijzonder curator.

Een bijzonder curator kan ook worden benoemd op grond van artikel 1:250 BW[91] als het gaat om gezagzaken. Ten opzichte van dit artikel fungeert artikel 212 als lex specialis.[92]

1.10 Toekomstige ontwikkelingen op het gebied van het ontstaan van juridisch ouderschap

Het in Aruba ingevoerde geregistreerde partnerschap (§12.2) heeft (vooralsnog) geen afstammingsrechtelijke gevolgen. Het lijkt echter een kwestie van tijd dat ook aan het in Aruba geregistreerde partnerschap afstammingsrechtelijke gevolgen zullen worden gekoppeld.

Verder zijn inmiddels in Aruba de eerste stappen genomen richting de invoering van een huwelijk voor personen van gelijk geslacht middels een initiatiefvoorstel voor een ‘ontwerp-landsverordening in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht’.^[93]

Verder is een tendens waar te nemen, niet alleen in het afstammingsrecht, dat er steeds meer ruimte komt voor de mening van kinderen (art. 12 VRK) en dat het belang van het kind (art. 3 VRK) steeds vaker een centralere rol krijgt binnen een beslissing van de rechter.[94]

In Nederland kan de vrouwelijke partner van de moeder van een kind op grond van artikel 1:198 BWNL en familierechtelijke betrekking met het kind tot stand brengen door het kind te erkennen of door het moederschap gerechtelijk te laten vaststellen.[95] Gezien de huidige uitgangspunten van het Caribisch Burgerlijke Wetboek lijkt dit in de Cariben voorlopig niet tot de wettelijke mogelijkheden te gaan behoren. Men dient zich echter wel te bedenken dat op grond van artikel 40 van het Statuut een akte die elders in het Koninkrijk is opgemaakt in de andere delen van het Koninkrijk moet worden erkend zonder dat daar een openbare ordetoets aan vooraf mag gaan.[96] Dat geldt dus ook voor bijvoorbeeld een akte van erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder van het kind.

2. Adoptie

3. Minderjarigheid

4. Gezag

5. Voogdij

6. Omgang informatie en raadpleging

7. Naamrecht

7.1 Algemeen

Het naamrecht is opgenomen in titel 2 van Boek 1 BW met als opschrift ‘het recht op naam’.[2] De titel regelt de voornaam en de geslachtsnaam of, in het spraakgebruik, de achternaam. Er is ook bijzondere aandacht voor de geslachtsnaam van de (voormalig) gehuwde en niet hertrouwde man en vrouw. Zie hiervoor Deel B, § 4. Het recht op naam is een recht dat door art. 8 EVRM wordt beschermd.[3]

Het bestaan van familierechtelijke betrekkingen en de wijze waarop deze familierechtelijke betrekkingen zijn ontstaan, is ook voor dit leerstuk van groot belang. Zie Deel A, § 1 en 2.

Specifiek Caribisch vormt het feit dat voor kinderen ook gekozen kan worden – anders dan nu nog in Europees en Caribisch Nederland – voor een combinatie van de geslachtsnamen in een zelf gekozen volgorde.[4] Hiermee wordt rekening gehouden met de multiculturele en multiraciale samenleving.[5] Van discriminatie is geen sprake meer. [6] De wetgeving van Aruba blijft in dit verband problematisch. Aruba wijzigde op 1 september 2021 het naamrecht, zij het dat de Arubaanse wet wat minder ruimharig is wat betreft de dubbele achternaam. Zie art. 1:5 BW Aruba en § 7.2.[7] De wetgever aldaar was van mening dat een ruimere keuzebevoegdheid tot verwarring zou kunnen leiden. Nederland en de BES eilanden zullen hoogstwaarschijnlijk spoedig het voorbeeld van Curaçao en Sint Maarten, in ieder geval wat betreft de ruime keuzebevoegdheid volgen.[8]

Voorbeeld: HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2624 oordeelde als volgt over het oude regime in een Arubaanse setting: “In HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, NJ 1989/740 is reeds beslist dat het Nederlandse art. 1:5 lid 2 (oud) BW – waarmee art. 1:5 lid 1 BWA overeenstemt – een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling oplevert, die in elk geval in strijd is met art. 26 IVBPR. […] Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden volstaan met het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA in het geval van erkenning. Daarmee zouden kinderen na erkenning immers steeds de geslachtsnaam van de moeder behouden, hetgeen evenzeer een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling zou opleveren.” Er volgde een verwijzing met de opdracht aan het Hof om overeenkomstig het hierna in § 7.2.1 te vermelden voor Aruba (destijds) nog niet in werking getreden art. 1:5b lid 1 BWA te beoordelen welke geslachtsnaam in het belang van de minderjarige wenselijk is

7.2 De geslachtsnaam

7.2.1 Naamskeuze als hoofdregel

Art. 1:5 BW geeft de hoofdregel voor de geslachtsnaam. De vader en moeder kunnen kiezen voor de naam van de vader, voor die van de moeder of voor een combinatie van beide geslachtsnamen en wel in een zelf gekozen volgorde. Een liberale en non- discriminatoire regeling. Wat betreft de combinatie van geslachtsnamen gelden enige beperkingen in lid 2 van art. 1:5 BW. Het betreft een voorziening voor het geval dat een of beide ouders al een dubbele naam hebben. Slechts één deel van de dubbele naam kan overgaan op de kinderen.

Voorbeeld: Heet vader Aranches Costa en moeder Hernandez Silva dan zijn er voor het kind diverse mogelijkheden. Aranches, Costa, Aranches Costa, Hernandez, Silva, Hernandez Silva, Aranches Hernandez,  Silva Costa, etcetera. Misschien is loten voor de volgorde het handigst.[9] Voor wat betreft de niet zelfstandige elementen van een naam zoals ‘van’, ‘de’ ‘da’, ‘de la’, ‘y’, ‘en’, ‘tot’ moet van geval tot geval bezien worden wat tot de geslachtsnaam behoort en tot het desbetreffend gedeelte van een dubbele geslachtsnaam dan wel of zij bij splitsing van een dubbele naam zullen wegvallen. De rechter kan een oordeel worden gevraagd met toepassing van art. 1:27 BW (vooraf) of 1:28 BW (achteraf).[10]

In Aruba geldt dat alleen als de vader of de moeder een dubbele geslachtsnaam heeft, kan worden gekozen voor een combinatie van de geslachtsnaam van de vader en de geslachtsnaam van de moeder, met dien verstande dat slechts het eerste deel van een dubbele geslachtsnaam daarin kan worden opgenomen. Zie art. 1:5 lid 2 BW-A. Hiermee is de regeling nog steeds discriminatoir. Zie § 7.1.

De naamskeuze wordt in geval van huwelijk (art. 1:5i BW) gedaan vóór of ter gelegenheid van de aangifte van geboorte,[11] ter gelegenheid van de erkenning (art. 1:5g BW), ter gelegenheid van de vaststelling van het vaderschap (art. 1:5h BW) dan wel ter gelegenheid van de adoptie (art. 1:5l BW).

Daar waar er gezamenlijk een keuze moet worden gemaakt, kunnen er in beginsel gemakkelijk geschillen ontstaan. In dit kader is in art. 1:5b BW een geschillenregeling opgenomen. Een geschil tussen de ouders of toekomstige ouders over de naamskeuze kan op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. De rechter heeft in eerste instantie een bemiddelende rol. Moet de rechter een beslissing nemen dan neemt deze een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Deze regeling is gebaseerd op de Europees Nederlandse geschillenregeling van art. 1:253a NBW betreffende de gezagsuitoefening. In Nederland bestaat er evenwel geen regeling die ziet op geschillen betreffende de naam.[12] In de parlementaire stukken wordt geconstateerd dat de wetgever de rechter geen goed criterium, behalve het belang van het kind, kan bieden.[13] De wetgever geeft de rechter in de toelichting slechts één voorbeeld van een omstandigheid die van belang kan zijn, te weten de aanwezigheid in het gezin van kinderen uit een eerdere relatie met een bepaalde naam. Toegegeven wordt ook dat de regeling van principiële aard is. 

Het verzoekschrift  wordt ingediend voor het tijdstip waarop uiterlijk naamskeuze kan worden gedaan, zoals hiervoor geschetst. Zie het tweede lid van art. 1:5b BW, waar ook het fenomeen van de voorlopige geslachtsnaam wordt geïntroduceerd. Ook ongehuwde ouders kunnen een geschil voorleggen aan de rechter.[14]

Voorbeeld: Een vrouw weigert mee te werken aan de erkenning door de verwekker (art. 1:204 lid 1 onder c BW). De man kan dan vervangende toestemming vragen aan de rechter (art. 1:204 lid 3 BW). Tegelijkertijd zou de man dan een verzoek kunnen doen om over een geschil betreffende de naam te oordelen.[15]

In bepaalde gevallen kan een kind een naamskeuze uitbrengen. Zie art. 1:5e BW en § 7.2.4.  Dat geldt voor een  kind dat op het tijdstip van het ontstaan van de familierechtelijke betrekking met beide ouders zestien jaren of ouder is. Dit speelt in geval van erkenning, van adoptie of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ten overstaan van de rechter. Deze regeling vormt een lex specialis ten opzichte van de naamskeuze van art. 1:5g (erkenning), art. 1:5h (gerechtelijke vaststelling), art. 1:5k ( eenouderadoptie) en art. 1:5l BW (adoptie).[16]

Van de verklaring van naamskeuze wordt melding gemaakt in de akte van erkenning of in de rechterlijke uitspraak inzake adoptie of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

De geslachtsnaam wordt overigens ten aanzien van eenieder dwingend bewezen door de geboorteakte (art. 1:6 BW). Het voeren van een andere naam dan op de geboorteakte is an sich niet onrechtmatig. Wat wel onrechtmatig is, is de schijn wekken dat men een ander is of tot het geslacht van die ander behoort, zonder diens toestemming. Zie art. 1:8 BW. Voor het voeren van de geslachtsnaam van de (voormalig) gehuwde en niet hertrouwde man en vrouw is in art. 1:9 BW een bijzondere regeling opgenomen. Zie hiervoor Deel B, § 4.

7.2.2 Eenheid van naam binnen gezin

Ondanks de ruime keuzemogelijkheden, moet wel gewezen worden op het beginsel van eenheid van naam binnen het gezin. In de parlementaire toelichting wordt ook wel gesproken van de eenheid van gezin.  Zie art. 1:5a lid 1 BW: de naamskeuze kan slechts ten aanzien van de geslachtsnaam van het eerste kind, tot wie beiden in familierechtelijke betrekking staan. In het algemeen wensen kinderen dezelfde naam als hun broers en zusters, zo is hier de gedachte die blijkt uit de aangevulde Arubaanse Memorie van toelichting.[17] “Een verschil in naam wordt door hen ervaren als een verschil in behandeling. Door de andere achternaam voelen zij zich buiten de kring van het gezin vallen. In de naamswijzigingspraktijk wordt dit argument veelvuldig naar voren gebracht. Ook vanuit de psychologie komt dit naar voren. Vandaar dat eenheid van naam tussen de kinderen van dezelfde ouders uitgangspunt voor het naamrecht is”, zo wordt geput uit de Europees Nederlandse parlementaire toelichting door de minister in antwoord op het voorstel van de Raad van Advies.[18]

Art. 1:5e BW dat de naamskeuze door het kind regelt, kan tot doorbreking van de eenheid leiden. De eenheid kan ook anderszins doorbroken worden. Zie immers art. 1:5a lid 2 BW betreffende de naamskeuze voor het levenloos geboren kind (art. 1:19i BW) en art. 1:7 lid 3 BW voor de wijziging van de geslachtsnaam.

7.2.3 Regels bij gebreke van naamskeuze

Wordt er geen naamskeuze uitgebracht dan gelden, afhankelijk van (de wijze van ontstaan van) de familierechtelijke betrekking, de volgende basisregels.

Ontstaan de familierechtelijke betrekking tot de ouders op grond van het huwelijk dan krijgt het kind de geslachtsnaam van de vader (art. 1:5i lid 2 BW).

In geval van erkenning behoudt het kind de geslachtsnaam van de moeder (art. 1:5g lid 1 BW). Zie voor erkenning Deel A, § 1. Erkenning heeft in die zin geen gevolgen meer voor het naamrecht. Dit zou de moeder wellicht kunnen bewegen om sneller toestemming te geven om het kind te laten erkennen. Zie art. 1:204 lid 1 onder c BW.[19]

Bij adoptie krijgt het kind de geslachtsnaam van de vader indien een kind door adoptie alleen in familierechtelijke betrekking tot de vader staat (eenouderadoptie art. 1:5k BW). Dit is eveneens het geval indien een kind door adoptie in familierechtelijke betrekking komt te staan tot beide gehuwde adoptanten (art. 1:5l lid 1 BW). Zijn de adoptanten niet met elkaar gehuwd, dan behoudt het kind de geslachtsnaam die het heeft (art. 1:5l lid 2 BW), net als in het geval van stiefouderadoptie (art. 1:5l lid 3 BW). Zie voor adoptie Deel A, § 2.

Komen de familierechtelijke betrekkingen tot stand door een  gerechtelijke vaststelling van het vaderschap dan houdt het kind de geslachtsnaam van de moeder (art. 1:5h BW).

Indien een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam, zo leert art. 1:5f BW.

Voor het geval vader en moeder onbekend zijn, geeft art. 1:5m BW een voorziening. De ambtenaar van de burgerlijke stand neemt een voorlopige voor- en geslachtsnaam op, in afwachting van een landsbesluit.

Deze regeling voor het geval een naamskeuze ontbreekt, behandelt man en vrouw niet gelijkwaardig.[20] Maar met de hiervoor besproken geschillenregeling is er wel weer meer evenwicht gebracht.[21] Zie § 7.2.1.

7.2.4 Wijziging geslachtsnaam

Is men niet tevreden over de geslachtsnaam dan kan een wijzigingsprocedure worden gestart.[22] Zie art. 1:7 BW. Deze procedure kan ook door de wettelijk vertegenwoordiger worden geïndiceerd. Een wijziging of vaststelling van de geslachtsnaam heeft geen invloed op de geslachtsnaam van de kinderen van de betrokken persoon die vóór de datum van het besluit meerderjarig zijn geworden of die niet onder zijn gezag staan, zo bepaalt lid 3 van het onderhavige artikel, waarmee de regel van eenheid van naam wordt doorbroken.

In art. 1:7 lid 5 BW is bepaald dat nadere regels kunnen worden gesteld betreffende de gronden waarop geslachtsnaamwijziging kan worden gebaseerd.[23]

Een kind kan gedurende vijf jaren na zijn meerderjarigheid door een naamskeuze zijn geslachtsnaam wijzigen, art. 1:5e BW. Zie § 7.2.1. De wijzigingsprocedure van art. 1:7 BW is dan niet nodig. Zie  Het kind moet hiervoor dan wel ‘in aanmerking’ komen, zoals op Curaçao en Sint Maarten uitdrukkelijk is bepaald. Daarmee zal bedoeld zijn dat een kind dit niet kan indien het kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat (art. 1:5f BW, tenzij sprake is van adoptie, art. 1:5l BW). Er was dan immers ook niets te kiezen. De bepaling is ontleend aan het Europees Nederlandse Besluit geslachtsnaamswijziging.[24] De verklaring van naamskeuze wordt door het kind gedaan ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Op Curaçao en Sint Maarten is nader bepaald dat dit de ambtenaar is onder wie de geboorteakte van het kind berust. In Aruba ontbreekt deze toevoeging.

7.3 De voornaam

Art. 1:4 BW regelt de voornaam. De voornaam wordt bij de geboorteaangifte gegeven en keuzevrijheid is het uitgangspunt. De ambtenaar van de burgerlijke kan evenwel weigeren de aangegeven voornamen op te nemen in de geboorteakte. Dat is het geval indien de voornamen ongepast zijn, of overeenstemmen met bestaande geslachtsnamen, tenzij deze tevens gebruikelijke voornamen zijn.

Voorbeeld: De Boer noemt onder meer ‘Mickey Mouse’), dan wel extreem veel voornamen.[25]

De procedure tot wijziging van de voornaam is eenvoudiger dan die tot het wijzigen van de geslachtsnaam. Zie § 7.2.4. Onder wijziging moet overigens ook begrepen worden het toevoegen van een voornaam.[26] Zie art. 1:4 lid 1 BW. Dit wil niet zeggen dat de lat hier laag ligt: er moet een voldoende zwaarwichtig belang bestaan.[27] De wijziging wordt op verzoek gelast door de rechter in eerste aanleg.

Voorbeeld. Verzoekster is in 1994 in Aruba geboren. Aan verzoekster zijn bij haar geboorte de voornamen X gegeven. Het verzoek strekt ertoe de voornamen X te wijzigen in de voornaam Y. Het verzoek is gebaseerd op artikel 1:4 lid 4 van het BWA. Voor een wijziging van de voornaam dient een voldoende zwaarwichtig belang te bestaan. Het gerecht is het met de ambtenaar van de burgerlijke stand van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van haar voornamen. Het enkele feit dat zij haar altijd Y hebben genoemd is daartoe onvoldoende. Veel mensen hebben een andere roepnaam dan hun officiële voornaam. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij wegens haar eerste voornaam is gepest.[28] Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:15 oordeelde als volgt: “De man heeft voldoende aangetoond dat zijn katholieke voornamen een voor hem zeer negatieve associatie hebben met de katholieke kerk. De man is atheïst en ervaart de aan hem bij zijn geboorte gegeven namen als aan hem opgedrongen door en verbonden aan het katholieke geloof dat hij nooit heeft willen aanhangen en waarvan hij zich reeds lange tijd uitdrukkelijk gedistantieerd heeft. De man wenst op geen enkele wijze geassocieerd of geconfronteerd te worden met de katholieke kerk die tegenwoordig zeer negatief in het nieuws is. Een dergelijke associatie ervaart de man als zeer belastend. De doopnamen van de man verwijzen naar het katholieke geloof, dat nadrukkelijk geen onderdeel uitmaakt van de identiteit en het privéleven van de man. De man heeft zich veel moeite getroost zich uit te laten schrijven bij de kerkgemeenschap en de parochie. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat sprake is van voldoende zwaarwichtig belang om deze namen te schrappen teneinde de juridische situatie van de man gelijk te stellen met zijn gevoelsmatige en werkelijke situatie”.[29]

Wijziging van de voornaam zou eventueel kunnen spelen bij een adoptie.

DEEL B: HUWELIJK (EN GEREGISTREERD PARTNERSCHAP)

8. Huwelijk: vereisten, formaliteiten, voltrekking en nietigverklaring

8.1 Inleiding

8.1.1 Wettelijke regeling en definitie huwelijk

Hoewel in steeds verder afnemende mate, is in de Caribische Koninkrijksdelen nog altijd de samenlevingsvorm gangbaar die met de term ‘huwelijk’ wordt aangeduid.[2] De wettelijke regeling van het huwelijk is neergelegd in titel 1.5 BW en bestaat uit één algemene bepaling en zes afdelingen: vereisten tot het aangaan van een huwelijk (waarover § 8.2), formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan (waarover § 8.3), stuiting van het huwelijk (waarover § 8.4), de voltrekking van het huwelijk (waarover § 8.5), nietigverklaring van het huwelijk (waarover § 8.6) en bewijs van het bestaan van het huwelijk (waarover § 8.7).[3]

Een definitie van het huwelijk bevat de wet niet. Naar het huidige recht van Aruba, Curaçao en Sint Maarten is het huwelijk te definiëren als een duurzame levensverbintenis tussen een man en een vrouw, met afstammingsrechtelijke gevolgen.[4]

8.1.2 Huwelijk tussen personen van gelijk geslacht vooralsnog alleen op de BES

Die definitie verschilt van de definitie van het huwelijk zoals die op dit moment in Europees Nederland luidt. Daar wordt het huwelijk omschreven als een duurzame levensverbintenis tussen twee personen, met afstammingsrechtelijke gevolgen als deze personen van verschillend of van het vrouwelijk geslacht zijn en zonder deze gevolgen als zij van het mannelijk geslacht zijn.[5] In die definitie komt tot uitdrukking dat bij wet van 21 december 2000 (Stb. 2001, 9) in Europees Nederland het huwelijk is opengesteld voor personen van gelijk geslacht. Daarbij is onder meer een nieuw eerste lid aan art. 1:30 BWNL  toegevoegd: ‘Een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of gelijk geslacht’. Op deze openstelling in Europees Nederland werd destijds in de (toen nog) Nederlandse Antillen, waar op dat moment de invoering van het nieuwe Boek 1 BW zich in vergevorderd stadium bevond, gereageerd door bij de Derde Nota van Wijziging[6] – overigens zonder toelichting – ook een eerste lid aan art. 1:30 BWNA toe te voegen, waarmee werd benadrukt dat een huwelijk slechts kan bestaan tussen een man en een vrouw. De boodschap die daarmee werd afgegeven was een duidelijke: in verband met in de Nederlandse Antillen bestaande maatschappelijke opvattingen en overtuigingen zag men geen ruimte voor invoering van het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht.[7] Hoewel in Aruba de toevoeging van een eerste lid aan artikel 1:30 BWA uitbleef, ging toen ook daar het naar Europees Nederlands voorbeeld mogelijk maken dat personen van gelijk geslacht in het huwelijk kunnen treden, vele bruggen te ver.

Sindsdien hebben zich de nodige ontwikkelingen voorgedaan. Na de ontmanteling van de Nederlandse Antillen per 10 oktober 2010 is het eerste lid van art. 1:30 BW in zojuist genoemde vorm slechts blijven bestaan in de Burgerlijke Wetboeken van Curaçao en Sint Maarten. Bij de op de ontmanteling volgende integratie van de BES-eilanden in Europees Nederland is na een daartoe strekkend amendement in de Eerste Aanpassingswet BES bepaald dat het BW-BES uiterlijk op 10 oktober 2012 het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht diende open te stellen (Stb. 2010, 350). Dit heeft, ondanks hevige protesten, binnen de gestelde termijn plaatsgevonden door onder andere art. 1:30 BW-BES aan zijn Europees Nederlandse pendant aan te passen.[8]

Hoewel in Aruba, Curaçao en Sint Maarten van een dergelijke openstelling nog geen sprake is, heeft,  gedreven door de veranderende maatschappelijke opvattingen en de uitspraak van het EHRM in de zaak Oliari e.a./Italië, waaruit volgt dat op de staten die zijn aangesloten bij het EVRM een positieve verplichting rust ‘to ensure that (same-sex couples) have available a specific legal framework providing for the recognition and protection of their same-sex unions’,[9] ook daar de nodige beweging plaatsgevonden. In Aruba is – niet zonder slag of stoot, maar toch[10] – per 1 september het geregistreerd partnerschap geïntroduceerd, dat ook openstaat voor personen van gelijk geslacht (maar waarmee nog geen sprake is van het grotendeels gelijkstellen van de rechtsgevolgen daarvan met het huwelijk, hierover meer uitvoerig deel B, hoofdstuk 12).[11] In Curaçao en Sint Maarten is men zover nog niet. In Curaçao werd in 2019 nog wel een initiatiefwetsvoorstel tot openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht ingediend,[12] maar tot aanneming daarvan is het niet gekomen.

Tot een halt zijn de ontwikkelingen hiermee nog zeker niet gekomen. Zo oordeelde het Gerecht in eerste aanleg Curaçao onlangs dat het niet openstellen van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht en het ook niet zorgen voor een (qua rechten werkelijk) gelijkwaardig alternatief in strijdt is met artikel 3 van de Curaçaose Staatsregeling en het land Curaçao daarmee onrechtmatig handelt.[13] Nu artikel 3 van de Curaçaose Staatsregeling equivalenten kent in de Staatsregelingen van Sint Maarten en Aruba, kan dit ook voor deze landen consequenties hebben. Hoger beroep is ingesteld en cassatie zal ook nog wel volgen.

8.1.3 Maar wel erkenning van elders aangegane huwelijken tussen personen van gelijk geslacht

Dat in Aruba, Curaçao en Sint Maarten (vooralsnog) geen huwelijk kan worden aangegaan tussen personen van gelijk geslacht, betekent niet dat zij elders gesloten huwelijken van personen van gelijk geslacht niet hoeven te erkennen. Voor in Nederland en de BES gesloten huwelijken geldt, ongeacht of zij zijn gesloten tussen personen van verschillend of gelijk geslacht, dat deze op grond van art. 40 van het Statuut van het Koninkrijk moeten worden erkend, zo benadrukte de Hoge Raad in 2007 in het arrest Aruba/Oduber en Lamers.[14] Over de exacte gevolgen die aan deze erkenning verbonden zijn – betekent zij bijvoorbeeld nu ook dat in Nederland gehuwde homoseksuele paren eenmaal (terug) op het eiland, behalve dat zij zich bijvoorbeeld jegens elkaar kunnen beroepen op de als gevolg van het huwelijk tussen hen bestaande onderhoudsplicht, toegang moeten krijgen tot de daar bestaande voorzieningen op bijvoorbeeld het gebied van (nabestaanden)pensioen, (mede)verzekering van gezinsleden en (heffing van) loonbelasting, die in het Caribisch deel van het Koninkrijk nadrukkelijk in het leven zijn geroepen met het oog op gehuwde heteroseksuele paren? –, is overigens na de uitspraak van de Hoge Raad nog de nodige strijd gevoerd. In zijn (administratiefrechtelijke) uitspraak van 18 juni 2009 overwoog het Gemeenschappelijk Hof dat het feit dat op grond van het Aruba/Oduber en Lamers-arrest een Nederlandse huwelijksakte in de (toen) Nederlands-Antilliaanse registers van de burgerlijke stand ingeschreven kan worden, nog niet met zich brengt dat indien dit heeft plaatsgevonden, de partner ook (mede)verzekerd gezinslid in de zin van de met het oog op het huwelijk tussen man en vrouw opgestelde ‘Regeling medeverzekering van een echtgenoot van de overheidsdienaar’.[15] In zijn (civielrechtelijke) uitspraak van een paar maanden later overwoog datzelfde Gemeenschappelijk Hof dat uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat een werkneemster voor wat betreft de door haar werkgever aangeboden collectieve ziektekostenverzekering wél als gehuwd kon worden aangemerkt, hoewel ook de regeling daaromtrent met het oog op het slechts bestaan van huwelijken tussen man en vrouw was opgesteld.[16] Recent overwoog het Gerecht in eerste aanleg Aruba dat een Arubaanse bank ten onrechte ouderdomspensioen voor ongehuwden in plaats van voor gehuwden had toegekend aan een vrouw die (buiten Aruba) met een andere vrouw was gehuwd.[17]

Voor buiten het Koninkrijk gesloten homohuwelijken is van belang de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Orlandi e.a./Italië.[18] Daaruit volgt dat de in het buitenland aangegane formele relatie (het homohuwelijk) in enigerlei vorm moet worden erkend. Niet verplicht is om een huwelijk ook daadwerkelijk als huwelijk te erkennen.

In de BES is de erkenning van een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht in het BW-BES verankerd. Op grond van de Tweede Aanpassingswet BES (Stb. 2010, 829) is artikel 1:80a BW BES (en art. 1:80b BW-BES, dat betrekking heeft op geregistreerde partnerschappen, zie nader Deel B, hoofdstuk 12) ingevoerd. Dit bepaalt dat (i) een huwelijk dat is voltrokken op grond van het in Europees Nederland geldende BW, op de BES-eilanden de rechtsgevolgen heeft die het Europees Nederlandse burgerlijk recht aan het desbetreffende huwelijk verbindt, ongeacht de wettelijke regelingen en voorschriften die op deze eilanden gelden, en dat (ii) voor buiten het Koninkrijk gesloten huwelijken het regime van de artikelen 5 tot en met 7 van de (oud)Nederlandse Wet conflictenrecht huwelijk van toepassing is.[19]

8.1.4 Burgerlijk en kerkelijk huwelijk

Naar het recht van de Caribische Koninkrijksdelen is het kerkelijk huwelijk geen rechtsgeldig huwelijk. Dit is mede de betekenis van art. 1:30 lid 2 BW (Aruba: 1:30 BWA), dat bepaalt dat de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke betrekkingen beschouwd.

Teneinde hierover geen twijfel te laten bestaan en te voorkomen dat men religieuze huwelijken zou aangaan zonder de van staatswege voorgeschreven vorm in acht te nemen, bepaalt het Europees Nederlandse art. 1:68 BWNL dat godsdienstige plechtigheden (bijvoorbeeld een inzegening) slechts plaats zullen mogen hebben, wanneer daaraan de burgerlijke huwelijksvoltrekking is voorafgegaan. De geestelijke die het verbod van art. 1:68 BWNL overtreedt, is daar strafbaar ingevolge art. 449 SrNL. Art. 1:68 BWNL heeft echter aan de nodige kritiek blootgestaan.[20] De bepaling zou niet meer van deze tijd zijn: in de huidige tijd komt veel voor dat twee samenlevende personen geen (burgerlijk) huwelijk wensen te sluiten (en hun samenzijn bijvoorbeeld door middel van een samenlevingscontract en/of testamenten reguleren), maar wel de wens hebben hun verbondenheid overeenkomstig hun levensovertuiging te laten bezegelen. Daaraan staat echter art. 1:68 BWNL in de weg. Naar wordt aangenomen is er in de Caribische Koninkrijksdelen tegen deze achtergrond voor gekozen dit artikel niet op te nemen. Hier kunnen aldus wel godsdienstige plechtigheden plaatsvinden, zonder dat daaraan een burgerlijk huwelijk vooraf is gegaan.

8.1.5 Schijnhuwelijken

De wettelijke regeling van het huwelijk bevat sinds de inwerkingtreding van het Nieuw Boek 1 BW in de Caribische Koninkrijksdelen op verschillende plaatsen bepalingen die beogen het misbruik van het instituut huwelijk door middel van het sluiten van zogenaamde schijnhuwelijken tegen te gaan (artt. 1:44 lid 1 onderdeel h, 1:50, 1:53 lid 3, 1:58 en 1:71a BW).[21]  Van een schijnhuwelijk is sprake wanneer de aanstaande echtelieden, of één hunner, niet de bedoeling hebben om de door de wet aan het huwelijk verbonden plichten te vervullen, maar om aan één van hen een recht op verblijf – inclusief toegang tot de arbeidsmarkt, het ontkomen aan de beëindiging van een eerder ontstaan verblijfsrecht of het verstevigen van een bestaande zwakke verblijfsrechtelijke positie – te verschaffen in het Caribische Koninkrijksdeel waar zij in het huwelijk wensen te treden.

De nieuw opgenomen bepalingen zijn (bijna) identiek overgenomen uit het Europees Nederlandse Boek 1 BWNL, die daaraan in 1994 waren toegevoegd met de inwerkingtreding van de Wet Voorkoming Schijnhuwelijken (Stb. 1994, 405). Voor het ook in de Caribische Koninkrijk opnemen van deze bepalingen zijn diverse redenen aan te wijzen: (i) schijnhuwelijken worden gezien als een vorm van ongewenste migratie; (ii) de noodzaak om grip te krijgen op de toelating van vreemdelingen tot de Caribische Koninkrijksdelen is groot, mede gezien de in geografisch opzicht beperkte omvang; en (iii), de Caribische Koninkrijksdelen hebben ook een taak bij het voorkomen van schijnhuwelijken met het oog op de belangen van Nederland en van de Europese Unie, nu langs deze weg verkregen legaal verblijf na een aantal jaren door naturalisatie tot de verkrijging van een Nederlands paspoort kan leiden, dat toegang verschaft tot (Europees) Nederland en de andere lidstaten van de Europese Unie.[22]

Aan de bewijsvoering dat sprake zou zijn van een schijnhuwelijk, moeten, mede gelet op art. 12 EVRM (right to marry) hoge eisen worden gesteld.[23] Doorgaans zal sprake moeten zijn van een combinatie van enkele van de volgende factoren:[24]

- de verblijfsrechtelijke status van de niet-Nederlandse aspirant-echtgenoot;

- het feit dat de partners elkaar niet lijken te kennen, maar zich van een tolk of bemiddelaar bedienen;

- dat de Nederlandse partner al verscheidene malen voor korte tijd met een vreemdeling gehuwd is geweest;

- dat de beslissing om te trouwen met kennelijke haast is genomen;

- dat de bedoeling om samen te wonen ontbreekt;

- een buitensporig leeftijdsverschil;

- werkzaamheden in de prostitutie;

- dat betrokkene reeds eerder getracht heeft een schijnhuwelijk aan te gaan;

- het gebruik van vervalste bescheiden of het anderszins verschaffen van onjuiste gegevens.

Overigens kan naar regels van ongeschreven internationaal privaatrecht van de Caribische Koninkrijksdelen aan een in het buitenland gesloten schijnhuwelijk erkenning worden onthouden wegens strijd met de openbare orde.[25]

8.1.6 Golddiggers

Aangenomen dat er voldoende wilsbekwaamheid ter zake is bij de ‘prooi’ (art. 1:32, waarover § 8.2.2) is een huwelijk met een golddigger gewoon geldig. De Caribische Koninkrijksdelen kennen, anders dan Europees Nederland, wel specifieke golddigger-bepalingen. Indien het huwelijk niet meer dan vijf jaren heeft geduurd en daaruit geen kind is geboren, kan beroep worden gedaan op misbruik van omstandigheden met omkering van de bewijslast (art. 1:92a en art. 1:152 jo 7:176 jo 3:44 lid 4 BW). Dit beroep staat open voor de echtgenoot in het kader van de echtscheiding en voor de erfgenamen na de dood van de echtgenoot.[26] De vermeende golddigger moet bewijzen dat geen misbruik van omstandigheden is gemaakt. Wordt dit bewijs niet geleverd, dan kan de rechter de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk beperken of uitsluiten.

8.2 Vereisten voor het aangaan van een huwelijk

Een belangrijk deel van Titel 1.5 BW beslaat de vereisten om een huwelijk aan te gaan. Zij kunnen in theoretisch opzicht worden onderverdeeld in twee groepen: materiële of inwendige vereisten, neergelegd in afdeling 1.5.1 (artt. 1:31-1:41), en formele of uitwendige vereisten (anders gezegd: formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan, en de huwelijksvoltrekking zelf), neergelegd in afdeling 1.5.2 (artt. 1:44-49a) en 1.5.4 (artt. 1:58-68). De uitwendige vereisten komen in paragrafen 8.3 en 8.5 aan de orde, de inwendige in deze paragraaf.[27] Bedacht dient te worden dat de oorsprong van de inwendige vereisten van uiteenlopende aard is, zoals genetisch (incestverbod, zie § 8.2.5), sociaal (leeftijdsvereiste, zie § 8.2.1) of religieus (verbod op bi- en polygamie, zie § 8.2.3).

8.2.1 Leeftijdsvereiste

Het eerste inwendige vereiste tot het aangaan van een huwelijk is een bepaalde minimumleeftijd. Als hoofdregel bepaalt art. 1:31 lid 1 BW die leeftijd voor zowel man als vrouw op achttien jaren.[28] Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen.

Op de eerste plaats kan in het geval dat de aanstaande echtgenoten beiden minimaal zestien jaar oud zijn en de vrouw zwanger is dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht, eveneens een huwelijk worden aangegaan (art. 1:31 lid 2 BW). Bewijs van een zwangerschap moet worden geleverd door de vrouw door overlegging van een verklaring van een arts[29] waaruit blijkt dat zij zwanger is,[30] bewijs dat er al een kind geboren is door de geboorteakte van dat kind.

Voorbeeld. Wanneer een vrouw die achttienplus is zwanger of moeder is en de man zestien of zeventien jaar oud is, vormt de leeftijd van de man geen beletsel om in het huwelijk te treden. Datzelfde geldt voor de situatie waarin de man achttienplus is en de vrouw die zwanger of moeder is, zestien of zeventien jaar oud is. Ook indien de man en vrouw beiden zestien of zeventien jaar oud zijn, en de vrouw zwanger of moeder is, vormt hun beider leeftijd geen huwelijksbeletsel.

Op de tweede plaats kan de Minister van Justitie (Aruba: De minister, belast met justitiële aangelegenheden) om gewichtige redenen ontheffing verlenen van de door art. 1:31 lid 1 BW vereiste leeftijd van achttien jaar. In de praktijk komen verzoeken hiertoe niet veel voor.[31] Als voornaamste der gewichtige redenen geldt zwangerschap of verwekkerschap door een zestienminner,[32] zodat een bevalling buiten echt kan worden voorkomen. Wat verder onder gewichtige redenen moet worden verstaan, kan niet in algemene zin worden gezegd. Van geval tot geval zal telkens moeten worden beoordeeld of de aangevoerde redenen gewichtig genoeg zijn om tot ontheffing te besluiten. Op zichzelf onvoldoende is dat men zich psychisch rijp acht voor het huwelijk. Ook andere, meer concrete argumenten moeten aanwezig zijn. Als voorbeelden daarvan kunnen worden genoemd de omstandigheid dat betrokkenen reeds een tijdlang samenwonen en dat aannemelijk is dat deze samenwoning bestendig is en de betrokkenen morele bezwaren tegen samenwoning buiten echt hebben, alsmede dat de – wat oudere – man vanwege zijn werk naar het buitenland wordt uitgezonden en het ongehuwd samenwonen daar niet wordt geaccepteerd.[33] Tegen afwijzing van een verzoek om huwelijksdispensatie is op grond van de Landsverordeningen administratieve rechtspraak van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en de Wet administratieve rechtspraak van de BES beroep mogelijk bij het Gerecht in eerste aanleg.[34]

Het ligt overigens in de lijn der verwachting dat de uitzonderingen op enig moment worden geschrapt, niet in de laatste plaats omdat het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens vrouwen) het kindhuwelijk verbiedt (art. 16 lid 1 onder a en lid 2) en ingevolge het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind onder een kind ieder mens jonger dan achttien jaar wordt verstaan (art. 1).

8.2.2 Geestvermogens

Art. 1:32 BW bepaalt dat een huwelijk niet mag worden aangegaan, wanneer de geestvermogens van een partij zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen. Het artikel geldt voor eenieder, dus zowel voor een aanstaande echtgenoot die onder curatele gesteld is (waarover Deel D, hoofdstuk 17), als voor degenen die dat niet zijn. De storing van de geestvermogens kan een min of meer blijvend karakter hebben – bijvoorbeeld dementie –, maar ook tijdelijk van aard zijn – men denke hierbij aan de invloed van bedwelmende middelen –.[35]

De curandus die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, is desalniettemin bekwaam om in het huwelijk te treden indien hij op het moment van huwelijkssluiting geestelijk daartoe in staat is (de betreffende persoon kan immers ten tijde van de huwelijksvoltrekking een helder ogenblik hebben en dus feitelijk bekwaam zijn) én het gerecht in eerste aanleg – na raadpleging van de curator en zo nodig een deskundige – toestemming heeft gegeven (over de benodigde toestemming van de rechter, zie nader § 8.2.4).[36]

Staat de geestelijk gestoorde niet onder curatele, dan moet de ambtenaar van de burgerlijke stand beoordelen of sprake is van een zodanige stoornis dat geen huwelijk kan worden aangegaan. Van hem wordt geen bijzondere medische of geriatrische kennis verwacht. Uit de parlementaire geschiedenis bij het gelijkluidende Nederlandse artikel blijkt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand slechts dan zijn medewerking aan de huwelijksvoltrekking mag weigeren, indien hij uit de hem bekende gegevens de aanwezigheid van een stoornis van de geestvermogens redelijkerwijs moet afleiden.[37] Uitdrukkelijk niet de bedoeling is dus dat hij zelf voor psychiater speelt. Wel kan de ambtenaar zich, indien hij twijfelt, laten voorlichten door een arts.

Weigert de ambtenaar van de burgerlijke stand vanwege een geestelijke stoornis bij een (der) aspirant-echtgeno(o)t(en) een huwelijk te sluiten, dan kunnen partijen zich tot de rechter wenden (art. 1:27 BW). Ook hij mag niet als psychiater optreden, maar dit neemt niet weg dat hij na voorlichting door deskundigen moet beslissen of de betrokken persoon zodanig geestelijk gestoord is dat deze niet in staat is zijn wil te bepalen of niet in staat is de betekenis van de verklaring dat hij in het huwelijk wil treden te begrijpen.[38] De rechter mag zich bij dit oordeel niet laten leiden door de verwachting dat het voorgenomen huwelijk het ongeluk van de andere partij zou meebrengen.[39]

8.2.3 Monogaam huwelijk

Het aangaan van een huwelijk mag niet tot bi- of polygamie leiden. Art. 1:33 BW bepaalt dat de man tegelijkertijd slechts met één vrouw, de vrouw slechts met één man door het huwelijk verbonden kan zijn (het BW-BES spreekt, net als het BWNL, uiteraard van ‘één andere persoon’). Opzettelijke overtreding van deze bepaling levert een misdrijf op (Aruba, Curaçao en Sint Maarten: art. 2:191 Sr; BES: art. 242 Sr). De ambtenaar van de burgerlijke stand die bewust aan een dergelijk huwelijk meewerkt is eveneens strafbaar (Aruba, Curaçao en Sint Maarten: art. 2:362 Sr; BES: art. 393 Sr).

De in art. 1:33 BW neergelegde regel is van openbare orde. Dit brengt mee dat een met veronachtzaming van deze regel gesloten huwelijk in strijd is met de openbare orde en daarom, wanneer de rechter zodanige strijdigheid heeft vastgesteld, door hem nietig verklaard dient te worden.

Nietigverklaring moet ook plaatsvinden indien het ten tijde van de huwelijkssluiting bestaande eerdere huwelijk van een der echtgenoten na die sluiting inmiddels is ontbonden (en er dus feitelijk geen sprake meer is van bigamie).[40] Voorts geldt dat indien na echtscheiding een nieuw huwelijk wordt aangegaan en vervolgens de echtscheidingsuitspraak wordt vernietigd, het nieuwe huwelijk moet worden geacht in strijd met art. 1:33 BW te zijn aangegaan.[41]

Strijdigheid met de openbare orde impliceert dat het verbod om een bi- of polygaam huwelijk te sluiten ook geldt voor de vreemdeling, in wiens land polygamie is toegestaan. Dit wil overigens niet zeggen dat daarmee is uitgesloten dat bi- of polygame huwelijken op de eilanden voorkomen. In sommige gevallen dienen bi- of polygame huwelijken die buiten het Koninkrijk tot stand zijn gekomen (bijv. een polygaam huwelijk gesloten in een land – Marokko bijvoorbeeld – waar polygamie is toegestaan tussen partijen die uit dat land afkomstig zijn, zonder dat ten tijde van de totstandkoming van dat huwelijk een betrokkenheid van die partijen met het Nederlands Koninkrijk bestond) te worden erkend.[42]

In Europees Nederland is, behalve het bi- en polygamieverbod (art. 1:33 BW), ook een samenloop van huwelijk en geregistreerd partnerschap verboden (art. 1:42 BW). Aruba kent sinds de inwerkingtreding van de Landsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba per 1 september 2021 eenzelfde bepaling. In de BES is met de Eerste Aanpassingswet BES (Stb. 2010, 350) art. 1:42 BW-BES ingevoerd, dat bepaalt dat zij die met elkander het huwelijk willen aangaan, niet tegelijkertijd op de voet van het Nederlandse Burgerlijke Wetboek een geregistreerd partnerschap mogen zijn aangegaan. Curaçao en Sint Maarten kennen een dergelijk artikel niet. Daar kan echter wel voorkomen dat een persoon in het huwelijk wenst te treden die zich reeds in een in Europees Nederland of elders aangegaan geregistreerd partnerschap bevindt.[43] De vraag die dan rijst is of in dergelijke gevallen nu wel of niet van een huwelijksbeletsel sprake is. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord.

8.2.4 Huwelijkstoestemming

Toestemming voor een minderjarige

Art. 1:35 BW bepaalt dat ouderlijke toestemming, althans in beginsel, nodig is indien een minderjarige een huwelijk wenst aan te gaan. Doordat de huwbare leeftijd (als hoofdregel) in art. 1:31 lid 1 BW en de meerderjarigheidsgrens in art. 1:233 BW beide op 18 jaren zijn gesteld, is de praktische betekenis van deze bepaling niet al te groot. Slechts voor de hiervoor (§ 8.2.1) besproken uitzonderingen bedoeld in art. 1:31 lid 2 en 3 BW kan het ouderlijk toestemmingsvereiste toepassing vinden.

Met ‘ouders’ wordt hier gedoeld op de juridische ouders, dus degenen tot wie het kind in familierechtelijke betrekking staat (art. 1:197 BW). Consequentie daarvan is dat bijvoorbeeld ook de gescheiden ouder, die geen gezag meer uitoefent of een ouder die van het ouderlijk gezag is ontheven of ontzet, toestemming voor het huwelijk moet geven. Dit is slechts anders, indien een ouder wegens een stoornis van zijn geestvermogens niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen. Dan is toestemming niet vereist (art. 1:35 lid 2 BW). Ook in dit verband geldt dat de curatele van een ouder wegens een geestelijke stoornis niet zonder meer voldoende is om het vereiste van de toestemming te doen vervallen, nu de ondercuratelestelling niet wegneemt dat de ouder op het moment van de toestemming een helder moment heeft en dus feitelijk bekwaam is.[44] Bij twijfel aangaande het op grond van art. 1:35 lid 2 BW niet vereist zijn van de toestemming dient de ambtenaar van de burgerlijke stand te weigeren een akte van huwelijksaangifte op te maken indien geen toestemming is verleend. Terzake kan de rechter worden geadieerd (art. 1:44 lid 1 onder b en art. 1:27 BW).[45] Staat een minderjarige onder voogdij, dan heeft hij behalve van zijn ouders óók (niet in plaats van, dus) toestemming van zijn voogd nodig (art. 1:35 lid 3 BW).[46]

De ouders (en voogd) hebben evenwel geen absoluut vetorecht.[47] Art. 1:36 BW bepaalt dat voor zover een volgens art. 1:35 BW vereiste toestemming niet wordt verkregen, zij op verzoek van de minderjarige door die van de rechter in eerste aanleg kan worden vervangen. Onder niet-verkrijgen van toestemming valt zowel het weigeren van het geven van toestemming als ook het zich niet (kunnen) uitlaten ten gevolge van ongeïnteresseerdheid, afwezigheid, enzovoort. Het criterium voor het verlenen van de toestemming is of deze in het belang van de minderjarige is. Bij de beoordeling daarvan, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, moet de rechter aan wie vervangende toestemming is gevraagd, onderzoeken of de weigering door de ouder, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, redelijk is te achten.[48] De rechter mag zich aldus niet beperken tot de (marginale) toets of de weigering kennelijk onredelijk was, nu dit niet strookt met de taak van de rechter zoals die in het licht van art. 12 EVRM moet worden opgevat. Ook kan worden onderzocht of de ouders geen misbruik maken van hun bevoegdheid om hun toestemming tot het aangaan van een huwelijk door hun minderjarig kind te weigeren (art. 3:15 jo. 3:13 BW). Geeft de rechter vervangende toestemming, dan zal de ambtenaar van de burgerlijke stand het huwelijk moeten voltrekken, ook al acht hij de beslissing van de rechter onjuist.

De ouderlijke toestemming moet in een authentieke akte – de akte van huwelijkstoestemming –  worden vastgelegd, die voor de aangifte van het huwelijk aan de ambtenaar van de burgerlijke stand moet worden overgelegd (art. 1:44 lid 1 onder b BW). De akte van huwelijkstoestemming wordt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of door een notaris opgemaakt.[49]

Toestemming voor een onder curatele gestelde

Reeds in § 8.2.2 werd vermeld dat een curandus die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, bekwaam is tot het aangaan van een huwelijk indien hij op het moment van de huwelijkssluiting daartoe geestelijk in staat is én de rechter hem daartoe toestemming heeft verleend. Dit volgt uit art. 1:382 BW, dat bepaalt dat hij die onder curatele staat geen familierechtelijke handelingen mag verrichten – waaronder uiteraard ook het aangaan van een huwelijk – zonder toestemming van de rechter in eerste aanleg.[50]

Van het geval waarin een persoon die onder curatele is gesteld wegens een geestelijke stoornis een huwelijk wenst aan te gaan, wordt in Europees Nederland nog onderscheiden het geval waarin een persoon die onder curatele is gesteld wegens gewoonte van drank- of drugsmisbruik wenst te huwen.[51] In het eerste geval is steeds toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:38 BWNL), in het tweede geval toestemming van de curator óf vervangende toestemming van de kantonrechter (art. 1:37 BWNL). Dit onderscheid kennen Curaçao, Sint Maarten, de BES en, sinds 1 september 2021, ook Aruba niet. In beide gevallen heeft de curandus toestemming van het Gerecht in eerste aanleg nodig (zie art. 1:378 BW in verbinding met art. 1:382 BW). Als reden voor deze afwijking van het Europees Nederlandse recht geeft de parlementaire geschiedenis:

“In de praktijk is gebleken dat curatele bijna uitsluitend wordt ingesteld mede in verband met geestelijke stoornissen. Verslaving aan drugs leidt daar – al dan niet tijdelijk – toe. Hier komt bij dat drugsverslaafden zich regelmatig lenen voor schijnhuwelijken en schijnerkenningen. Dit geeft voldoende grond om geen onderscheid meer te maken, wat betreft de mate van handelingsonbekwaamheid, tussen enerzijds curatele wegens geestelijke stoornis en anderzijds curatele wegens verslaving of verkwisting. Wat betreft de curatele wegens verkwisting zij nog opgemerkt dat deze zich zelden voordoet, of het zou moeten zijn omdat ook sprake is van een verslaving. In art. 382 is daarom bepaald dat een curandus, ongeacht de grond waarvoor curatele is ingesteld, slechts familierechtelijke handelingen mag verrichten met toestemming van de rechter in eerste aanleg.”[52]

Bijzondere processuele voorschriften

De minderjarige of de onder curatele gestelde kan zich zelfstandig tot de rechter van zijn woonplaats wenden om vervangende toestemming tot het aangaan van een huwelijk te krijgen. De processuele bepalingen ter zake zijn te vinden in art. 798 e.v. Rv. Leidt dit tot de (vervangende) toestemming van de rechter (en past hij dus art. 1:36 of 1:382 BW toe), dan gelden er enkele bijzondere processuele voorschriften, die zijn neergelegd in art. 1:39 BW. Dit artikel bepaalt in het eerste lid dat de beroepstermijn in zodanig geval slechts veertien dagen is en dat gedurende die termijn de beschikking niet ten uitvoer kan worden gelegd. Voor deze korte beroepstermijn is gekozen om te voorkomen dat de minderjarige of onder curatele gestelde ondanks de vervangende toestemming van de rechter nog op het verstrijken van de ‘gewone’ beroepstermijn zou moeten wachten.[53]

8.2.5 Bloedverwantschap

In art. 1:41 BW, eerste lid, wordt voorts bepaald dat een huwelijk niet mag worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature, hetzij familierechtelijk bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeder en zuster (in de BES in verband met de mogelijkheid voor personen van gelijk geslacht om in het huwelijk te treden, ook: broeders en zusters). Dit geldt ook voor halfbroers en halfzussen.

Het verbod beperkt zich tot bloedverwanten in de rechte lijn en – in de zijlijn – tot broers en zussen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een (groot)vader niet met zijn (klein)dochter mag huwen. Een huwelijk met een andere bloedverwant in de zijlijn (een oom, tante, neef of nicht) is wel toegestaan. Tussen ‘aanverwanten’ (waarover art. 1:3 lid 2 BW) geldt geen huwelijksverbod (meer), zodat een huwelijk met een schoondochter of stiefouder is toegestaan.

Met de uitdrukking ‘hetzij van nature, hetzij familierechtelijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier gaat om een verbod voor zowel biologische als juridische bloedverwanten. Een huwelijk tussen de juridische vader en diens dochter is verboden, ook al is de juridische vader niet de biologische vader. Ook is verboden het huwelijk tussen de verwekker die niet heeft erkend, en zijn biologische dochter.

Het tweede lid maakt mogelijk dat de Minister van Justitie (Aruba: de minister, belast met justitiële aangelegenheden) om gewichtige redenen ontheffing van het verbod kan verlenen aan hen die broeder en zuster door adoptie zijn (in de BES ook: broeders en zusters). Bij afwijzing van het verzoek kan op grond van de Landsverordeningen administratieve rechtspraak van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en de Wet administratieve rechtspraak van de BES beroep bij het Gerecht in eerste aanleg van het betreffende Koninkrijksdeel worden ingesteld. Er is geen dispensatie mogelijk voor een huwelijk tussen een adoptiefouder en diens adoptiefkind.[54]

8.3 Formaliteiten

In afdeling 1.5.2 (artt. 1:43-49a BW) komt een aantal uitwendige vereisten tot het aangaan van een huwelijk aan de orde, te weten de formaliteiten die aan de voltrekking van het huwelijk moeten voorafgaan. Voor een goed begrip daarvan bedenke men dat met deze formaliteiten en  de hierna nog te bespreken eis van voltrekking van het huwelijk voor de daartoe aangewezen ambtenaar van de burgerlijke stand (§ 8.5) met name vier zaken worden beoogd: (i) openbaarheid, vooral om de gelegenheid te geven een voorgenomen, met de wet strijdig huwelijk te verhinderen, mede ter voorkomen van zgn. heimelijke of clandestiene huwelijken; (ii) waarborg, dat de ambtenaar niet licht een zodanig huwelijk sluit; (iii) bescherming, van de aanstaande echtgenoten tegen overijling; en (iv) zekerheid, omtrent het bestaan van het huwelijk.[55]

8.3.1 Huwelijksaangifte

Het eerste en zo mogelijk belangrijkste vereiste dat in afdeling 1.5.2 is opgenomen, betreft de verplichting tot het doen van de huwelijksaangifte, in de praktijk meestal ‘ondertrouw’ genoemd, op grond van art. 1:43 BW. Teneinde de ambtenaar van de burgerlijke stand in de gelegenheid te stellen om zijn onderzoeksplicht in het kader van de huwelijksvoltrekking te vervullen, bepaalt het artikel in het eerste lid dat zij die met elkaar een huwelijk willen aangaan, daarvan aangifte moeten doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand onder overlegging van de in art. 44 lid 1 BW genoemde bescheiden, die, samen met een aantal bescheiden die voor de voltrekking van het huwelijk aan de ambtenaar van de burgerlijke stand overlegd moeten worden (art. 1:44 lid 2 BW), als bijlagen aan de huwelijksakte worden toegevoegd (art. 1:44, lid 3 BW). De aangifte kan in persoon, maar ook schriftelijk worden gedaan (art. 1:43 lid 2 BW). Aan een schriftelijke aangifte zijn geen vormvereisten verbonden, mits duidelijk is dat de aanstaande echtgenoten voornemens zijn een huwelijk te sluiten. Zodoende is een brief ondertekend door beide aanstaande echtgenoten voldoende om een geldige aangifte te doen. Een authentieke volmacht bij het doen van de aangifte bij gemachtigde als bedoeld in art. 1:18a lid 3 BW, is niet vereist. De ambtenaar dient van de aangifte een akte – de zogenaamde ‘akte van huwelijksaangifte’ – op te maken (art. 1:43 lid 3 BW). Weigert de ambtenaar van de burgerlijke stand aan een huwelijksaangifte mee te werken, dan staat belanghebbende partijen de algemene voorziening van art. 1:27 BW ter beschikking. De uitspraak van de rechtbank werkt niet tegen allen en staat aan een later verzoek tot nietigverklaring niet in de weg. Wanneer het huwelijk niet binnen een jaar na de datum van de akte van huwelijksaangifte is voltrokken, moet – wil men het huwelijk alsnog voltrekken – een nieuwe aangifte worden gedaan (art. 1:46 BW).[56]

8.3.2 Bescheiden

Art. 44 lid 1 BW bepaalt dat voor de aangifte van het huwelijk de volgende bescheiden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand worden overgelegd:

a) de geboorteakte van ieder der aanstaande echtgenoten, en van elk van hen een gewaarmerkt afschrift van gegevens uit de basisadministratie persoonsgegevens (Aruba sinds 1 september 2021: bevolkingsregister), tenzij zij niet als ingezetene in een basisadministratie persoonsgegevens behoeven te zijn ingeschreven.

Het komt voor dat een persoon zijn geboorteakte niet kan overleggen. Voor die situatie geeft art. 1:45 BW een voorziening. De geboorteakte kan worden vervangen door:

1. Een zogenaamde ‘akte van bekendheid’, afgegeven door de rechter in eerste aanleg van de geboorteplaats van de desbetreffende aanstaande echtgenoot op de verklaring van vier meerderjarige getuigen (art. 1:45 lid 1 en 2 BW). De verklaring moet op eigen wetenschap van de getuigen berusten.[57] In die verklaring dient te worden vermeld de plaats en, zo na mogelijk, het tijdstip van de geboorte, alsmede de oorzaken die beletten een akte daarvan te overleggen (art. 1:45 lid 2). Van het opmaken van een akte van bekendheid kan pas sprake zijn, indien genoegzaam is gebleken dat een gelegaliseerde geboorteakte niet beschikbaar is;

2. een beëdigde verklaring, afgelegd door de getuigen bij de voltrekking van het huwelijk (art. 1:45 lid 3 BW);

3. een beëdigde verklaring, bij de ambtenaar van de burgerlijke stand afgelegd door de aanstaande echtgenoot, inhoudende dat hij zich geen geboorteakte of akte van bekendheid kan verschaffen (art. 1:45 lid 3 BW).

Van de eventuele verklaringen genoemd onder 2 en 3 dient in de huwelijksakte melding te worden gemaakt. De derde wijze komt eerst te pas als de beide eerste onuitvoerbaar waren; de eerste twee waren ter keuze van degene die de akte moet overleggen.[58]

Art. 1:44 lid 4 BW bepaalt dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, nadere regels worden gesteld aan de inhoud van het onder sub a genoemde gewaarmerkte afschrift van gegevens uit de basisadministratie persoonsgegevens (Aruba: bevolikingsregister). Dat heeft in de voormalige Nederlandse Antillen plaatsgevonden bij het Landsbesluit burgerlijke stand (PB 2001, no. 12, art. 28 lid 2), in Aruba bij het Landsbesluit burgerlijke stand (AB 2002, no. 30, art. 18 lid 2).

b) een akte van huwelijkstoestemming, gegeven door hen, wier toestemming tot het huwelijk noodzakelijk is.

De wet bepaalt dat de toestemming ook bij de huwelijksakte kan worden gegeven. Is de toestemming door de rechter verleend (op grond van art. 1:36 of 1:382 BW, zie § 8.2.4), dan dient diens beschikking overgelegd te worden.

c) een akte van overlijden van allen wier toestemming voor het huwelijk was vereist, als zij in leven waren geweest.

De in sub c bedoelde personen zijn de ouders en/of voogd waarnaar art. 1:35 BW verwijst. Zijn partijen niet in staat de akte(n) van overlijden van een (of meer) van deze personen te overleggen, dan geldt daarvoor hetzelfde regime als hiervoor besproken met betrekking tot de akte van geboorte (art. 1:45a BW).

d) in geval van tweede of verder huwelijk (in Aruba: en huwelijk na registratie van partnerschap), bewijsstukken aantonende dat het vorige huwelijk (in Aruba: dan wel het eerdere geregistreerde partnerschap) geen beletsel voor een nieuw huwelijk oplevert.

Als bewijsstukken kunnen onder meer gelden een akte van overlijden van de vorige echtgenoot of partner en een latere vermelding van een rechterlijke uitspraak houdende echtscheiding. Deze gegevens kunnen, zo zij ontbreken, niet door beëdigde verklaringen worden vervangen.[59]

In navolging van het in reeds in § 8.2.3 opgemerkte wordt aangenomen dat een en ander ook geldt voor een elders aangegaan geregistreerd partnerschap.

e) het bewijs van de ontheffing of de vergunning van de Minister van Justitie (Aruba: de minister, belast met justitiële aangelegenheden, in geval deze is vereist.

Met de hier bedoelde ontheffing of vergunning, wordt met name gedoeld op de in art. 1:31 lid 3 BW geregelde ontheffing van de vereiste dat man en vrouw de leeftijd van achttien jaren moeten hebben bereikt om in het huwelijk te mogen treden.

f) indien een beschikking als bedoeld in titel 4, afdeling 11,[60] of een vrijstelling krachtens artikel 62 is verkregen, ook deze.

Afdeling 1.4.11 BW bevat de voorziening tegen de weigering tot het opmaken van een akte van de burgerlijke stand of tot een andere verrichting (artt. 1:27-1:27b BW). Art. 1:62 BW betreft een eventuele door de met die gelegenheid belaste Minister (Aruba: het openbaar ministerie; BES: de gezaghebber) om gewichtige redenen verleende vrijstelling van de voorgeschreven wachttijd van veertien dagen na de datum van de akte van huwelijksaangifte (zie nader § 8.5).

g) de verklaring, bedoeld in art. 31, tweede lid, in geval deze vereist is.

Het betreft de verklaring van de arts waaruit blijkt dat de vrouw die zelf zestien of zeventien jaar is en/of met een man van zestien of zeventien jaar een huwelijks wenst aan te gaan, zwanger is.

h) een door de Minister van Justitie (Aruba: de minister, belast met justitiële aangelegenheden, of een door deze aan te wijzen ambtenaar;[61] BES: gezaghebber) aan de ambtenaar van de burgerlijke stand afgegeven verklaring waaruit blijkt dat de aanstaande echtgenoot die niet de Nederlandse nationaliteit bezit, over een titel tot verblijf in het betreffende Caribische koninkrijksdeel beschikt of om toelating tot dat koninkrijksdeel heeft verzocht, dan wel voornemens is niet hier te lande te verblijven.

Ter voorkoming van schijnhuwelijken (waarover § 8.1.4), moet de ambtenaar van de burgerlijke stand voordat hij kan overgaan tot het opmaken van de akte van huwelijksaangifte aldus beschikken over een verklaring omtrent de verblijfsrechtelijke status van een niet-Nederlandse aanstaande echtgenoot. De verklaring wordt opgesteld op verzoek van de aanstaande echtgenoot op wie zij betrekking heeft, of, als deze geen woonplaats in het betreffende Caribische koninkrijksdeel heeft, op verzoek van de andere aanstaande echtgenoot. Ontbreekt de verklaring, dan weigert de ambtenaar van de burgerlijke stand de huwelijksaangifte op te maken (art. 1:18b lid 1 BW). De verklaring is bedoeld het de ambtenaar van de burgerlijke stand beter mogelijk te maken om te beoordelen of sprake is van strijd met de openbare orde, in dit verband toegespitst op de vraag of sprake is van een schijnhuwelijk (art. 1:18b lid 2). De beslissingsbevoegdheid ligt dus bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. De hier bedoelde verklaring is slechts één van de hulpmiddelen voor de ambtenaar bij het nemen van zijn beslissing, maar niet het enige. Hij heeft een zelfstandige onderzoeksplicht en dient dus naast deze verklaring ook zelf een (aanvullend) onderzoek in te stellen indien daartoe aanleiding bestaat. In dit verband moet ook worden begrepen dat de autoriteit die bevoegd is tot het afgeven van bedoelde verklaring, daartoe ook verplicht is, evenzo indien hij het vermoeden heeft dat van een voorgenomen schijnhuwelijk sprake is. De verklaring heeft een geldigheidsduur van zes maanden (art. 1:58 lid 1 BW). Zijn beide aanstaande echtgenoten vreemdeling, dan zullen twee verklaringen moeten worden afgegeven.

Art. 1:44 lid 4 BW bepaalt dat bij Landsbesluit, houdende algemene maatregelen nadere regels worden gesteld aan de inhoud van de onder art. 1:44 lid 1 onderdeel h bedoelde verklaring. In de voormalige Nederlandse Antillen heeft dit plaatsgevonden bij het Landsbesluit Burgerlijke Stand (PB 2001, no. 50, art. 18 lid 2), in Aruba bij het Landsbesluit Burgerlijke Stand (AB 2002, 30, art. 18 lid 3).[62]

Geen verklaring is nodig indien de aanstaande echtgenoten aannemelijk kunnen maken – bijvoorbeeld met een verklaring van woonplaats van de Nederlandse vertegenwoordiger ter plaatse, een verblijfdocument of een arbeidsovereenkomst – dat zij beiden hier te lande geen woonplaats hebben (art. 1:44 lid 1 onderdeel h, in fine). Dit kan aannemelijk worden gemaakt met bijvoorbeeld een verklaring van woonplaats van de Nederlandse vertegenwoordiger ter plaatse, een verblijfsdocument of een arbeidsovereenkomst.[63]

De ambtenaar van de burgerlijke stand kan weigeren een akte van huwelijksaangifte op te maken als hij overtuigd is dat het een schijnhuwelijk betreft. Tegen zo’n weigering kan men een voorziening aan de rechter vragen (art. 1:27 BW).[64]

Niet bij de huwelijksaangifte zelf, maar wel vóór de voltrekking van het huwelijk, moeten naast de hiervoor genoemde bescheiden nog aan de ambtenaar van de burgerlijke stand worden overlegd (art. 1:44 lid 2 BW):

a) de akte van huwelijksaangifte;

b) indien stuiting heeft plaatsgevonden, het bewijs dat de stuiting is opgeheven (hierover nader § 8.4);

c) een schriftelijke opgave van de namen en de adressen van de personen die zijn uitgenodigd om als getuigen bij de voltrekking van het huwelijk aanwezig te zijn.[65]

8.3.3 Honeymoontoerisme en trouwen in een ander Koninkrijksdeel

Belangrijk verschil met Europees Nederland is dat art. 1:44 lid 1 BWNL in de aanhef uitdrukkelijk bepaalt dat ten minste één van de aspirant-echtgenoten uitsluitend of mede de Nederlandse nationaliteit moet bezitten of in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft (Lex Christina), terwijl een dergelijke passage in de Caribische Koninkrijksdelen ontbreekt. Dit betekent dat in de Caribische Koninkrijksdelen ook een huwelijk mogelijk is tussen aanstaande echtgenoten die beiden niet de Nederlandse nationaliteit bezitten noch hun gewone verblijfplaats in het betreffende Caribische Koninkrijksdeel hebben.[66] Hiervoor is in de Caribische Koninkrijksgebieden gekozen om (met name ter bevordering van de economie) het zogenaamde Honeymoontoerisme mogelijk te maken. Uiteraard is dan geen uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens (Aruba: het bevolkingsregister) nodig (art. 1:44, eerste lid, onder a, in fine), noch een verklaring omtrent de verblijfsrechtelijke status (art. 1:44, eerste lid, onder h, in fine).[67]

Het komt nogal eens voor dat de familie van aanstaande echtgenoten verspreid over het Koninkrijk woont. Dat kan voor de aspirant-echtgenoten aanleiding geven om in een ander Koninkrijksdeel te willen huwen dan het deel waarin zij wonen. Bij de totstandkoming van het nieuwe Boek 1 BWNA, in de tijd dus dat Curaçao, Sint Maarten en de BES nog samen het Koninkrijksdeel de Nederlandse Antillen vormden, werd in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat indien de aanstaande echtgenoten of een van hen op een der eilanden van de voormalige Nederlandse Antillen wonen, het huwelijk – op grond van de staatkundige band tussen de eilanden – kan worden gesloten op een ander eiland dat onderdeel uitmaakt van de Nederlandse Antillen en dat in dat geval de aangifte moet worden gedaan bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van het eiland waar de voltrekking zal plaatsvinden.[68] Met de ontmanteling van de Nederlandse Antillen gaat dit niet meer op. Dit neemt niet weg dat nog altijd mogelijk is om op een ander dan het ‘eigen’ eiland (inclusief Aruba) in het huwelijk te treden, omdat, zo zagen wij hiervoor, op geen van de eilanden vereist is dat de aspirant-echtgenoten (of één hunner) daar de gewone verblijfplaats hebben. Voor zover ten minste één van de aspirant-echtgenoten de Nederlandse nationaliteit bezit, behoort ook huwen in Europees Nederland tot de mogelijkheden (art. 1:44 lid 1, aanhef BWNL).

8.3.4 Extra formaliteiten bij minderjarigen

Als een minderjarige een huwelijk wil aangaan, dient de ambtenaar van de burgerlijke stand te onderzoeken van welke personen daartoe de toestemming wordt vereist (art. 1:47 lid 1 jo. art. 1:35 BW). Hij dient voorts te onderzoeken of de minderjarige onder toezicht is gesteld of aan de voogdijraad is toevertrouwd (art. 1:47 lid 2 BW). Blijkt dit het geval, dan verwittigt hij bij ondertoezichtstelling de rechter in eerste aanleg en in het andere geval de voogdijraad onverwijld van het voorgenomen huwelijk. Met name art. 1:47 lid 2 BW beoogt te voorkomen dat een minderjarige door te huwen vroegtijdig een einde maakt aan een maatregel van kinderbescherming en daarmee zijn belangen schaadt: de minderjarige wordt immers door het aangaan van het huwelijk meerderjarig (art. 1:233 BW), waardoor een eventuele ondertoezichtstelling of voogdij van rechtswege eindigt.[69]

8.3.5 Hertrouwende ouder

Art. 1:48 BW schrijft voor dat als een ouder die het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk, wil hertrouwen, de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gedane aangifte onverwijld kennis aan de rechter in eerste aanleg geeft. Aldus zal de ambtenaar moeten nagaan of de hertrouwende ouder het gezag heeft over een of meer kinderen uit zijn eerdere huwelijk. De gewaarschuwde rechter zal dan moeten beslissen of de hertrouwende ouder een beschrijving van het vermogen van de kinderen dient op te maken (art. 1:355 lid 1 BW). Blijkens de parlementaire geschiedenis bij het gelijkluidende Europees Nederlandse artikel strekt deze bepaling ertoe te voorkomen dat feitelijk vermenging optreedt van de vermogensbestanddelen van de kinderen met het eigen vermogen van de ouder die met het gezag over hen is belast, welk vermogen in de regel bij zijn hertrouwen zal opgaan in een gemeenschap van goederen van hem en zijn nieuwe echtgenoot.[70]

8.3.6 Trouwbeloften

Aan de huwelijksaangifte gaat in de praktijk vaak een ‘verloving’ vooraf. Art. 1:49 lid 1 BW geeft antwoord op de vraag wat de juridische betekenis van een verloving – de wetgever spreekt van ‘trouwbeloften’ – is: zij geeft geen rechtsvordering tot het aangaan van een huwelijk, noch tot schadevergoeding wegens de niet-vervulling van de beloften. Van deze regel kan niet bij overeenkomst worden afgeweken. Het artikel bepaalt immers dat alle afwijkende bedingen nietig zijn. Het is zodoende niet mogelijk een huwelijk op grond van een verloving juridisch af te dwingen. Strekking van deze bepaling is te waarborgen dat de vrijheid om van het huwelijk af te zien niet wordt beperkt door vrees voor een vordering van de wederpartij tot schadevergoeding.[71]

Art. 1:49 lid 2 geeft op zojuist genoemde regel een uitzondering. Is inmiddels een akte van huwelijksaangifte opgemaakt, dan kan dit grond opleveren tot een vordering tot vergoeding van de werkelijk geleden vermogensverliezen, zonder dat daarbij enige winstderving in aanmerking komt.[72] Het gaat hierbij om kosten die hun onmiddellijke grondslag vinden in het voorgenomen huwelijk. Te denken valt aan de materiële schade geleden door het afzeggen van de trouwauto’s en feestzaal en het annuleren van de huwelijksreis, maar bijvoorbeeld ook de schade geleden door een in verband met het voorgenomen huwelijk opgezegde betrekking die niet meer opnieuw vervuld kan worden. Niet in aanmerking komen gemiste kansen, zoals de gemiste kans op een huwelijk met een rijke partij. Ook smartengeld komt niet aan de orde. De rechter kan een vordering tot schadevergoeding afwijzen wanneer deze hem ongegrond voorkomt. De vordering vervalt achttien maanden na de datum van de akte van huwelijksaangifte. Dit betreft een zogenaamde vervaltermijn en geen verjaringstermijn, zodat de rechter deze termijn ambtshalve moet toepassen (art. 3:222 lid 1 BW, a contrario) en stuiting (art. 3:316-3:319 BW) en verlenging (art. 3:320 en 3:321 BW) ervan niet mogelijk zijn.

8.3.7 Verklaring van huwelijksbevoegdheid

Art. 1:49a BW bevat een regeling voor het geval dat een Nederlander, vluchteling of staatloze die zijn gewone verblijfplaats in een van de Caribische Koninkrijksdelen heeft, elders een huwelijk wenst aan te gaan. Bedacht dient te worden dat in veel landen de vraag naar de huwelijksbevoegdheid (afwezigheid van huwelijksbeletselen) wordt beantwoord volgens de nationale wet van degene die een huwelijk wenst aan te gaan. Van groot belang is daarom dat diegene een middel ter beschikking staat waarmee hij op eenvoudige wijze kan aantonen dat hij tot het aangaan van het huwelijk bevoegd is. Daarin voorziet art. 1:49a BW, een resultante van de Overeenkomst van München van 5 september 1980 (Trb. 1981, 71), die in de Caribische Koninkrijksdelen sinds 1985 medegelding heeft verkregen. Het artikel bepaalt dat indien een Nederlander, vluchteling of staatloze die zijn gewone verblijfplaats in een van de Caribische Koninkrijksdelen heeft, in het buitenland een huwelijk wenst aan te gaan, hij de ambtenaar van de burgerlijke stand van dat Koninkrijksdeel om een verklaring van huwelijksbevoegdheid kan vragen (art. 1:49a BW). Deze zal worden afgegeven indien de daartoe bevoegde autoriteit zich door bestudering van de in art. 1:44 lid 1 BW en zonodig art. 1:45, 1:45a en 1:27b BW genoemde bescheiden ervan heeft overtuigd dat naar het recht van het betreffende Caribische Koninkrijksdeel geen beletselen tegen het huwelijk bestaan (art. 1:49a lid 3 BW). De verklaring is te rekenen van het tijdstip van afgifte gedurende zes maanden geldig (art. 1:49a lid 4 BW). Art. 6 van de Overeenkomst van München schrijft voor dat bepaalde in de verklaring opgenomen vermeldingen in ten minste twee talen worden gedrukt: de officiële taal of één van de officiële talen van de Staat waar de verklaring wordt afgegeven, en de Franse Taal. Art. 1:49a lid 5 BW bepaalt dat op een in de Caribische Koninkrijksdelen afgegeven verklaring van huwelijksbevoegdheid, deze vermeldingen ook in de Engelse en Spaanse taal worden gedrukt.

8.4 Stuiting van het huwelijk

Hoewel de controle op de naleving van de wettelijke voorschriften van Titel 1.5 BW in eerste instantie op de in de vorige paragraaf besproken wijze aan de ambtenaar van de burgerlijke stand is opgedragen, zal deze soms niet op de hoogte zijn van het bestaan van een huwelijksbeletsel. Bovendien kan het huwelijk ook om andere redenen ongewenst zijn. Daarom geeft de wet aan bepaalde, limitatief in de wet opgesomde personen en het openbaar ministerie het recht zich tegen de voltrekking van een huwelijk te verzetten. Zij dienen dit te doen door de in afdeling 1.5.3 BW geregelde stuiting van het huwelijk.[73] Stuiting onderscheidt zich van nietigverklaring (waarover § 8.6), omdat ermee beoogd wordt een huwelijkssluiting te voorkomen. Bij een nietigverklaring gaat het om een reeds gesloten huwelijk, dat met terugwerkende kracht ongeldig wordt verklaard. Een stuiting als bedoeld in afdeling 1.5.3 BW is aan te merken als een rechtshandeling, zodat daarop de bepalingen van Titel 3.2 BW van toepassing zijn.

8.4.1 Gevallen waarin en de gronden waarop stuiting mogelijk is

Een huwelijk kan worden gestuit, wanneer partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan of als sprake is van een schijnhuwelijk (art. 1:50 en art. 1:53 lid 1 en 3 BW). De vereisten waarop wordt gedoeld zijn de in § 8.2 besproken vereisten van art. 1:31-1:41 BW (en voor Aruba en de BES ook art. 1:42 BW). In Europees Nederland gaat het om de vereisten van art. 1:31-1:42 BWNL. Zoals wij reeds hiervoor zagen, ziet art. 1:42 BWNL op de situatie waarin iemand die in het huwelijk wenst te treden, zich reeds in een geregistreerd partnerschap bevindt. Daar werd besproken dat die situatie zich in Curaçao en Sint Maarten ook kan voordoen. De vraag rees of het zich reeds in een (elders aangegaan) geregistreerd partnerschap bevinden niet ook een huwelijksbeletsel zou moeten vormen. Die vraag werd bevestigend beantwoord. In het verlengde daarvan kan worden betoogd dat ook stuiting op deze grond mogelijk moet zijn.

Voorts kan een huwelijk worden gestuit als de andere aanstaande echtgenoot onder curatele staat en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk zou veroorzaken van de partij waarvan men bloedverwant, voogd of curator is (art. 1:51 lid 2 BW). Het gaat hier om een op de feitelijke omstandigheden gebaseerd subjectief oordeel van een derde over het huwelijksongeluk van de aanstaande echtgenoot die met een onder curatele gestelde persoon wil huwen. Art. 1:51 lid 2 BW voorziet in bescherming van de belangen van degene die met een onder curatele gestelde wil huwen. Bescherming van de belangen van de onder curatele gestelde vindt, zo zagen wij reeds in § 8.2.4, plaats door de rechter in eerste aanleg (art. 1:382 BW).

Ook kan worden gestuit een voorgenomen huwelijk waarbij een minderjarige betrokken is die onder toezicht is gesteld of voorlopig aan de voogdijraad is toevertrouwd, indien het belang van die minderjarige zich tegen het aangaan van het huwelijk verzet. Daarbij kan het belang dat de wederpartij bij het huwelijk heeft, mede in aanmerking worden genomen (art. 1:53 lid 2 BW). Uit de Europees Nederlandse wetsgeschiedenis blijkt dat met dit laatste vooral is gedacht aan een situatie waarin sprake is van een zwangerschap.[74]

Ten slotte geldt als grond voor stuiting nog strijdigheid met de openbare orde van het Caribische Koninkrijksdeel waar de aspirant-echtgenoten het huwelijk wensen aan te gaan, indien sprake is van een schijnhuwelijk (art. 1:53 lid 3 BW).

In Europees Nederland is met de Wet Tegengaan huwelijksdwang (Stb. 2015, 354) in art. 1:50 BWNL de zinsnede ingevoegd: ‘(...) of partijen niet beiden hun vrije toestemming tot het huwelijk zullen geven’. Ook is art. 1:53 lid 2 BWNL (gelijkluidend aan art. 1:53 lid 2 BW van de Caribische Koninkrijksdelen) komen te vervallen, is het voormalige art. 1:53 lid 3 BWNL (gelijkluidend aan art. 1:53 lid 3 BW van de Caribische Koninkrijksdelen) omgenummerd tot art. 1:53 lid 2 BWNL, en zijn twee nieuwe leden toegevoegd. Het nieuwe artikel 1:53 lid 3 BWNL bepaalt dat het openbaar ministerie voorts bevoegd is het huwelijk te stuiten indien genoegzaam is gebleken dat de aanstaande echtgenoten, of één hunner, het huwelijk onder invloed van dwang zullen aangaan. Het nieuwe art. 1:53 lid 4 BWNNL dat voor de uitoefening van de in de leden 2 en 3 bedoelde bevoegdheid door het openbaar ministerie voorafgaande machtiging van de rechtbank is vereist. In de Memorie van Toelichting bij de Europees Nederlandse Wet Tegengaan huwelijk dwang is opgemerkt dat de samenstelling van verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag inzake de huwelijkstoestemming, de minimumleeftijd waarop een huwelijk mag worden aangegaan en de registratie van huwelijken (artikel 1), het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 23, derde lid), het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (artikel 10, eerste lid) en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (artikel 16, eerste lid, onder b) voor de overheid een positieve verplichting voor de overheid meebrengt om te waarborgen dat het recht om te huwen in volledige vrijheid kan worden uitgeoefend.[75] Genoemde verdragen gelden ook in de Caribische Koninkrijksdelen, zodat mag worden aangenomen dat een vergelijkbare positieve verplichting ook daar bestaat. Of en zo ja hoe daaraan zonder optreden van de wetgever (reeds) uitvoering kan worden gegeven, is vooralsnog echter niet geheel duidelijk.

8.4.2 Personen die tot stuiting bevoegd zijn

Bevoegd tot stuiting op de grond dat partijen niet de vereisten in zich verenigen om een huwelijk aan te gaan zijn bloedverwanten in de rechte lijn, broers, zussen, voogden en curatoren van een der aanstaande echtgenoten (art. 1:51 lid 1 BW). Met bloedverwanten in de rechte lijn worden bedoeld degene die in familierechtelijke betrekking staan tot een der aanstaande echtgenoten.[76] Daarom kan een vader het huwelijk van het door hem erkende kind wel stuiten, de verwekker die geen juridisch ouder is niet, en de adoptiemoeder het huwelijk van haar adoptiefkind weer wel. Heeft de rechter vervangende toestemming gegeven tot het aangaan van een huwelijk door een minderjarige of onder curatele gestelde (art. 1:36 en 1:382 BW), dan blijft degene wiens toestemming is vervangen bevoegd het huwelijk te sluiten.

Voor de stuiting op de grond dat de andere aanstaande echtgenoot onder curatele staat en het huwelijk klaarblijkelijk het ongelijk zou veroorzaken van de andere aanstaande echtgenoot, zijn de bloedverwanten, voogden en curatoren van laatstgenoemde partij (art. 1:51 lid 2 BW).

Specifiek op grond dat er een huwelijk dreigt te worden gesloten in strijd met art. 1:33 BW (bi- of polygaam huwelijk), kan de echtgenoot (BES: of de partner van een op de voet van het Europees Nederlandse BW gesloten geregistreerd partnerschap; Aruba: of de geregistreerd partner) van degene die een dergelijk huwelijk wil sluiten naast de eerdergenoemde personen het nieuw aan te gaan huwelijk stuiten (art. 1:52 BW). Door deze bepaling wordt de groep van de tot stuiting bevoegden met één uitgebreid voor één van de in art. 1:50 BW begrepen huwelijksbeletselen.

Bevoegd tot stuiting op de gronden dat sprake is van een minderjarige die onder toezicht is gesteld of voorlopig aan de voogdijraad is toevertrouwd, danwel sprake is van een schijnhuwelijk, is slechts het openbaar ministerie (art. 1:53 lid 2 en lid 3 BW).

Datzelfde openbaar ministerie is verplicht een huwelijk te stuiten indien zij constateert dat niet is voldaan aan de in afd. 1.5.1 opgesomde vereisten (art. 1:53 lid 1 BW). Reden voor de oplegging van een verplichting in plaats van een bevoegdheid tot stuiting aan het openbaar ministerie in dit verband, is dat bij deze huwelijksbeletselen de openbare orde en de goede zeden nauw betrokken zijn. Dit neemt niet weg een uitzondering op genoemde regel wordt gevormd door de gevallen waarin toestemming van derden nodig is voor het aangaan van een huwelijk (art. 1:35, 1:36 en 1:382 BW). Dit laatste valt te verklaringen uit het feit, dat de huwelijkstoestemming nog bij de huwelijksakte kan worden gegeven (art. 1:44 lid 1 onderdeel b BW) en het dus voorbarig zou zijn het openbaar ministerie tot stuiting te verplichtingen.[77]

8.4.3 Wijze waarop de stuiting dient te geschieden

De stuiting geschiedt door betekening van een akte van stuiting aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van het Caribische Koninkrijksdeel waar de aspirant-echtgenoten het huwelijk wensen aan te gaan (art. 1:54 lid 1 BW). Deze akte moet inhouden de keus van een woonplaats in het betreffende Koninkrijksdeel, de gronden van de stuiting en de hoedanigheid die aan de opposant de bevoegdheid geeft het huwelijk te stuiten, dit alles op straffe van nietigheid (art. 1:54 lid 2 BW).[78] De akte van stuiting moet (als latere vermelding) worden toegevoegd aan de akte van huwelijksaangifte (art. 1:20a lid 4 BW).

Na de betekening van de akte aan de ambtenaar moet de opposant onverwijld een afschrift daarvan doen betekenen aan de partij tegen wie de stuiting is gericht (art. 1:54 lid 3 BW).

De stuiting is niet aan een termijn gebonden, zodat zij tot de huwelijkssluiting kan plaatsvinden.

8.4.4 Opheffing en rechtsgevolgen stuiting

Het huwelijk mag niet worden voltrokken, voordat de stuiting is opgeheven, aldus de openingszin van art. 1:56 BW. Dit verbod is gericht tot de ambtenaar van de burgerlijke stand. Consequentie is dat een ondanks de stuiting voltrokken huwelijk in beginsel gelijk staat aan een zonder stuiting voltrokken huwelijk, zij het dat voor het ondanks de stuiting voltrokken huwelijk geldt dat nietigverklaring kan volgen (zie § 8.6).

De wet geeft in art. 1:55 BW een limitatieve opsomming van de wijzen waarop een stuiting kan worden opgeheven:

Door de opposant (degene die het huwelijk heeft gestuit):

a) op dezelfde wijze als waarop zij is geschied, dus door betekening van een deurwaardersexploot;

b) door een verklaring in persoon afgelegd ten overstaan van een van de in art. 1:54 BW genoemde ambtenaren van de burgerlijke stand.

Dit gebeurt zonder inschakeling van een deurwaarder. De ambtenaar moet een akte opmaken die door hem en degene die de verklaring heeft afgelegd worden ondertekend. De akte wordt gevoegd bij de akte van huwelijksaangifte nadat aan die akte de in artikel 1:20a, vierde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven latere vermelding is toegevoegd.[79]

c) door een verklaring afgelegd ten overstaan van een notaris.

Door een belanghebbende:

d) door een in kracht van gewijsde gegane beschikking, gegeven op verzoek van een belanghebbende.

Sub d geeft een belanghebbende (met name de beide aspirant-echtgenoten kunnen als zodanig worden aangemerkt) een mogelijkheid tot het doen opheffen van een stuiting. Hij moet daartoe een verzoekschrift indienen.[80] Hoger beroep tegen de beschikking kan worden ingesteld binnen veertien dagen na de uitspraak. Onduidelijkheid bestaat over de vraag of het mogelijk is dat een stuiting in kort geding wordt opgeheven. Vlaardingerbroek acht dit niet mogelijk vanwege het definitieve karakter van de opheffing.[81] Asser/De Boer, Kolkman & Salomons daarentegen stellen zich op het standpunt dat dit karakter geen beletsel voor toegang tot de voorzieningenrechter vormt.[82]

Het huwelijk mag dus niet worden voltrokken, voordat de stuiting is opgeheven. Is er een geding tot opheffing van de stuiting aanhangig en wordt het huwelijk ten onrechte voltrokken, dan kan de opposant eisen dat het geding wordt voortgezet. Indien de rechter vervolgens de gegrondheid van de stuiting aanvaardt, wordt het huwelijk nietig verklaard (art. 1:56 BW, tweede zin).

8.4.5 Ambtenaar van de burgerlijke stand

Een ambtenaar van de burgerlijke stand aan wie het bestaan van de in art. 1:31-33, 1:41 en 1:42 BW omschreven huwelijksbeletselen bekend is, mag niet aan een huwelijksaangifte of een huwelijksvoltrekking meewerken, ook al zou geen stuiting hebben plaatsgehad (art. 1:57 BW). Doet hij dit toch, dan maakt hij zich schuldig aan een ambtsmisdrijf.

Onzekerheid over het bestaan van een van de in art. 1:57 BW bedoelde huwelijksbeletselen zal vooral aanwezig kunnen zijn ten aanzien van gestoorde geestesvermogens (art. 1:32 BW) en het bestaan van een eerder huwelijk (art. 1:33 BW).

Bekendheid met een huwelijksbeletsel in de zin van art. 1:57 BW is aanwezig, indien uit de aan de ambtenaar bekende gegevens redelijkerwijs het bestaan van een huwelijksbeletsel moet worden afgeleid.[83]

Als een ambtenaar van de burgerlijke stand weigert mee te werken aan de aangifte of voltrekking van een huwelijk, kunnen partijen zich tot de rechtbank wenden.

8.5 Huwelijksvoltrekking

De gang van zaken met betrekking tot de voltrekking van het huwelijk is geregeld in afdeling 1.5.4. Deze afdeling houdt evenals afdeling 1.5.2 een aantal uitwendige vereisten tot het aangaan van een huwelijk in. Zij schrijft voor de voltrekking van het huwelijk een in beginsel gestandaardiseerde procedure voor, maar daarvan kan in vele opzichten worden afgeweken.

8.5.1 Periode van ondertrouw

Na de huwelijksaangifte breekt de periode van ondertrouw aan. Wat betreft de duur daarvan stelt de wet zowel een minimum- als een maximumtermijn. Art. 1:62 lid 1 BW bepaalt dat het huwelijk niet mag worden voltrokken vóór de veertiende dag na de datum van de akte van huwelijksaangifte. Belangrijke reden hiervoor is de ambtenaar van de burgerlijke stand voldoende tijd te geven voor het onderzoek naar de huwelijksbevoegdheid van de aspirant-echtgenoten.[84] Het met die aangelegenheid belaste orgaan (Curaçao: Minister van Binnenlandse Zaken; Sint Maarten: Minister van Justitie; Aruba: het openbaar ministerie; BES: de gezaghebber) kan uit hoofde van gewichtige redenen vrijstelling verlenen van de voorgeschreven wachttijd (art. 1:62 lid 2 BW). Bij gewichtige redenen kan men denken aan een aspirant-echtgenoot, wiens ongeneeslijke ziekte in een terminale fase is gekomen of aan een militair, die plotseling met een VN-missie naar het buitenland moet afreizen. Ingevolge art. 1:46 BW is een huwelijksaangifte een jaar geldig. Het huwelijk kan dus vanaf minimaal veertien dagen tot uiterlijk een jaar na de datum van de akte van huwelijksaangifte worden voltrokken.

In de loop van dit jaar kunnen de gegevens van de in art. 1:44 lid 1 sub h BW bedoelde verklaring verouderd zijn. Teneinde te bevorderen, dat deze ten tijde van de huwelijksvoltrekking actueel zijn, wordt in art. 1:58 lid 1 BW de geldigheidsduur van deze verklaring op zes maanden bepaald.[85] Is de verklaring ouder, dan mag de ambtenaar van de burgerlijke stand niet tot voltrekking van het huwelijk overgaan, alvorens hem een nieuwe verklaring is overgelegd. Als de overlegging van een dergelijke verklaring op het tijdstip van de huwelijksaangifte niet was vereist, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand zich ter gelegenheid van de voltrekking van het huwelijk een dergelijke verklaring alsnog laten overleggen (art. 1:59 lid 2 BW). De verklaring wordt opgesteld op verzoek van de aanstaande echtgenoot op wie zij betrekking heeft (art. 1:58 lid 3 BW, eerste volzin). Een verklaring is niet vereist indien de aanstaande echtgenoten aannemelijk kunnen maken dat zij beiden in het buitenland woonplaats hebben (art. 1:58 lid 3 BW, tweede volzin, in combinatie met art. 1:44 lid 1 onderdeel h, in fine). Zodoende bestaat – met name ter voorkomen van schijnhuwelijken – een stelsel van dubbele controle van de verblijfsrechtelijke status van de aanstaande niet-Nederlandse echtgenoot door de ambtenaar van de burgerlijke stand, te weten bij de melding van een voorgenomen verbintenis (art. 1:44 lid 1 onderdeel h BW) en voorafgaand aan de huwelijksvoltrekking (art. 1:58 BW).

8.5.2 Ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand

Een huwelijk wordt in tegenwoordigheid van ten minste twee en ten hoogste vier meerderjarige getuigen in het openbaar in het daartoe door het met die aangelegenheid belaste orgaan (Curaçao: Minister van Binnenlandse Zaken; Sint Maarten en Aruba: Minister van Algemene Zaken; BES: bestuurscollege) bestemde gebouw (in Curaçao bijvoorbeeld Kranshi) voltrokken ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:63 BW).

Het zijn de partijen zelf die het huwelijk voltrekken. Dit doen zij ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Dat het huwelijk niet door maar ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt voltrokken,[86] maakt zijn rol niet minder gewichtig: slechts ten overstaan van hem, wanneer hij partijen daartoe in de gelegenheid stelt en tot de huwelijksvoltrekking meewerkt, kunnen partijen hun huwelijk voltrekken.

Dat de huwelijksvoltrekking als hoofdregel in het openbaar plaatsvindt (uitzondering biedt het hierna te bespreken art. 1:64 BW), is een waarborg tegen geheime huwelijken.

De eis van tegenwoordigheid van getuigen strekt tot waarborg van het werkelijk plaatsgrijpen van de beoogde handeling en is nodig ter voorkoming van vergissing of misleiding omtrent de identiteit van de aanstaande echtgenoten. Er is geen reden om aan hen, die toestemming tot het huwelijk moeten geven, de bevoegdheid te ontzeggen tevens getuigen te zijn.[87]

Als een van de aspirant-echtgenoten uit hoofde van een behoorlijk bewezen wettig beletsel verhinderd wordt zich naar het voor de huwelijksvoltrekking bestemde gebouw te begeven of indien het met die aangelegenheid belaste orgaan (Curaçao: Minister van Binnenlandse Zaken; Sint Maarten en Aruba: Minister van Algemene Zaken; BES: de gezaghebber) daartoe toestemming verleend, kan het huwelijk elders in het betreffende Caribische Koninkrijksdeel worden voltrokken, mits dit in tegenwoordigheid van zes meerderjarige getuigen geschiedt (art. 1:64 BW).

Voor wat betreft het behoorlijk bewezen wettig beletsel, geldt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand beoordeelt of hier in het concrete geval sprake van is. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan fysieke onmogelijkheid (zoals bij verblijf in een gevangenis) of ernstige ziekte. Bij een weigering van de ambtenaar op een dergelijk verzoek kan men zich niet tot de rechtbank wenden.[88]

Aanstaande echtgenoten zijn in beginsel verplicht bij de voltrekking van hun huwelijk in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te verschijnen (art. 1:65 BW). In Curaçao, Sint Maarten en de BES kan om gewichtige redenen aan partijen een vergunning worden verleend het huwelijk door een bijzondere bij authentieke akte gevolmachtigde te voltrekken (art. 1:66 BW).[89] Dit wordt een ‘huwelijk met de handschoen’ genoemd.[90] Alleen in een dergelijk geval hoeven de echtgenoten dus niet in persoon voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te verschijnen. In de moderne tijd komt een dergelijk huwelijk slechts sporadisch voor. Op grond van de Landsverordeningen administratieve rechtspraak van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en de Wet administratieve rechtspraak van de BES is tegen een weigering van de vergunning beroep mogelijk bij het Gerecht in eerste aanleg.

De mogelijkheid van het sluiten van een huwelijk met de handschoen ontbreekt op Aruba. Als echter een Arubaanse man en bijvoorbeeld een Colombiaanse vrouw met de handschoen in Nederland trouwen, is dat daar een rechtsgeldig huwelijk. Dit huwelijk moet dan vervolgens in Aruba worden ingeschreven in het bevolkingsregister, omdat art. 40 Statuut voor het Koninkrijk ook naar zijn strekking meebrengt dat de rechtskracht van authentieke akten die in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba zijn verleden, in alle delen van het koninkrijk gelijk is.[91] Net als bij de inschrijving van een in Nederland gesloten huwelijk tussen personen van gelijk geslacht is dan voor een openbare orde toets geen plaats. Trouwen man en vrouw buiten het Koninkrijk met de handschoen, dan is in Aruba wel een openbare orde toets mogelijk in het kader van de erkenning van dat huwelijk. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba heeft evenwel beslist dat het niet voldoen aan de formaliteit om in persoon bij de huwelijkssluiting te zijn – nu het niet gaat om een huwelijksbeletsel – niet van een zodanig belang is dat deswege de openbare orde in Aruba de erkenning van zo'n rechtsgeldig in Colombia gesloten huwelijk in de weg staat.[92]

8.5.3 Het jawoord

De aanstaande echtgenoten moeten ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand en in tegenwoordigheid van de getuigen verklaren, dat zij elkander aannemen tot echtgenoten en dat zij getrouw alle plichten zullen vervullen, die door de wet aan de huwelijkse staat worden verboden (art. 1:67 lid 1 BW). De verklaring van art. 1:67 lid 1 BW kan ook bestaan uit een teken, een gebaar of een andere beweging, indien daaruit maar duidelijk blijkt at een bevestigend antwoord is bedoeld.[93]

Terstond nadat deze verklaring is afgelegd, verklaart de ambtenaar dat partijen door de echt aan elkaar zijn verboden en maakt daarvan een akte op (art. 1:67 lid 2 BW), waarvan als bijlagen de in art. 1:44 lid 1 en 1:44 lid 2 BW genoemde bescheiden worden toegevoegd (art. 1:44 lid 3 BW). Deze huwelijksakte wordt door partijen en hun getuigen ondertekend en vervolgens ingeschreven in het huwelijksregister.[94]

Voor de totstandkoming van het huwelijk is het afleggen van de in art. 1:67 lid 1 BW bedoelde verklaring zowel een noodzakelijk als een voldoende voorwaarde. Heeft een van de echtgenoten deze verklaring niet afgelegd, dan is er geen huwelijk tot stand gekomen.[95] Het huwelijk is dan non-existent, zodat afdeling 1.5.5, die handelt over de nietigverklaring van een huwelijk, mist dan toepassing.

Als een der echtgenoten na de verklaring weigert de huwelijksakte te ondertekenen, is reeds een geldig huwelijk tot stand gekomen. Het jawoord bindt, de huwelijksakte geldt slechts als bewijs.

8.6 Nietigverklaring van het huwelijk

Afdeling 1.5.5 BW regelt de nietigverklaring van een huwelijk. Hoofdbeginsel is dat geen voltrokken huwelijk van rechtswege nietig is, maar dat een rechterlijke beslissing wordt vereist om een met de wet strijdig huwelijk nietig te verklaren. Een dergelijke beslissing mag alleen worden gegeven in de bij de wet aangewezen gevallen en op verzoek van de daartoe bevoegd verklaarde personen of het openbaar ministerie (art. 1:76 BW). Die wettelijke gronden voor nietigverklaring staan in de artt. 1:69-1:75 BW en art. 1:56 BW.[96]

Los van de vraag of een huwelijk nietig kan worden verklaard, staat de vraag of een in het buitenland gesloten huwelijk in de Caribische Koninkrijksdelen kan worden erkend.[97] Onverenigbaar met de openbare orde van een Caribisch Koninkrijksdeel is een grond voor niet-erkenning, maar niet voor nietigverklaring.[98] De Caribische rechter heeft juridisch en volkenrechtelijk niet de bevoegdheid om een in het buitenland rechtsgeldig voltrokken huwelijk nietig te verklaren.

8.6.1. Nietigverklaring op de grond dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan

Blijkens art. 1:69 lid 1 BW (aanhef) kan, voor zover in de artt. 1:70-1:75 BW niet anders is bepaald, op grond van het feit dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan – gedoeld wordt op de vereisten van art. 1:31-1:41 BW en voor de BES en Aruba ook art. 1:42 BW –, de nietigverklaring van het huwelijk worden verzocht. Specifiek met betrekking tot art. 1:32 BW wordt in de parlementaire geschiedenis nog opgemerkt dat nietigverklaring van het huwelijk ook kan worden verzocht, indien daarvoor rechterlijke toestemming is verleend.[99] Voorts wordt aangenomen dat ook in dit verband geldt dat in Curaçao en Sint Maarten nietigverklaring kan worden verzocht indien door twee personen een huwelijk is aangegaan, terwijl een van hen zich nog in een (elders aangegaan) geregistreerd partnerschap bevond (zie nader § 8.2.3 en § 8.4.1).

De hiertoe bevoegde personen zijn:

a) de bloedverwanten in de opgaande lijn van een der echtgenoten.[100]

Het gaat om ouders en grootouders. Bloedverwanten in de neerdalende lijn ((klein)kinderen) worden in de Caribische Koninkrijksdelen niet genoemd. Dat is in Europees Nederland sinds 1 april 2014 – inwerkingtreding Wet van 27 november 2013 (Stb. 2014, 486) – wel het geval.[101] In de Caribische Koninkrijksdelen kunnen (klein)kinderen de nietigverklaring wel op grond van het hierna nog te bespreken sub c verzoeken (na ontbinding huwelijk) of het Openbaar Ministerie kunnen vragen de vordering te doen (vóór ontbinding huwelijk, zie art. 1:69 lid 1 sub d BW).[102]

b) ieder der echtgenoten.

Onder ‘echtgenoten’ zijn gewezen echtgenoten niet begrepen. Een gewezen echtgenoot kan in beginsel wel worden gerangschikt onder ‘alle overige personen die daarbij een onmiddellijk rechtsbelang hebben’, genoemd in art. 1:69 lid 1 onder c.[103]

c) alle overige personen die daarbij een onmiddellijk rechtsbelang hebben, echter deze alleen na de ontbinding van het huwelijk;

Behalve de echtgenoten zelf en hun bloedverwanten in opgaande lijn, kunnen ook andere personen (te denken valt aan broeders, zusters en dus ook (klein)kinderen en gewezen echtgenoten) ontvankelijk zijn in een verzoek tot nietigverklaring van een huwelijk. Omdat de wetgever het niet juist achtte dat derden zich zouden mengen in een bestaand huwelijk, zijn zij daarin slechts ontvankelijk nadat het huwelijk reeds is ontbonden.[104] Bovendien moeten zij ‘een onmiddellijk rechtsbelang’ hebben bij de nietigverklaring. Daarvoor voldoende is bijvoorbeeld een (louter) erfrechtelijk belang.[105] Een zuiver emotioneel belang, de enkele familieband tussen broers en zusters, alsmede strijd met de openbare orde wegens handelen in strijd met art. 1:33 BW (verbod van bi- en polygamie), zijn daarentegen onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van ‘een onmiddellijk rechtsbelang’. Hetzelfde geldt voor het beroep op terugwerkende kracht van de nietigverklaring van het huwelijk op grond van art. 1:77 lid 1 BW.[106]

d) het Openbaar Ministerie, echter alleen zolang het huwelijk niet is ontbonden.

Ook het Openbaar Ministerie kan, als handhaver van de openbare orde, om nietigverklaring van het huwelijk verzoeken. Dat kan het echter niet, indien een in strijd met de vereisten van art. 1:31-1:42 BW aangegane huwelijk inmiddels is ontbonden, omdat dan zijn belang bij nietigverklaring is komen te vervallen nu na de ontbinding geen sprake meer is van strijd met de openbare orde. Op deze regel is door de Hoge Raad als uitzondering geformuleerd, dat het openbaar ministerie de bevoegdheid behoudt nietigverklaring van een bi- of polygaam huwelijk te verzoeken ook al is het eerste huwelijk inmiddels ontbonden.[107]

Art. 1:69 lid 2 BW voegt hieraan toe dat hij die met een der echtgenoten nog door een vroeger huwelijk is verbonden (BES: of een op de voet van het Europees Nederlandse BW gesloten geregistreerd partnerschap, Aruba: of een eerder geregistreerd partnerschap), eveneens bevoegd is op grond van het bestaan van dat huwelijk (BES en Aruba: of die registratie) de nietigverklaring van het daarna gesloten huwelijk te verzoeken.

8.6.2 Nietigverklaring op de grond dat het niet ten overstaan van de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand of niet in tegenwoordigheid van het vereiste aantal getuigen is voltrokken

Art. 1:70 lid 1 BW bepaalt dat op verzoek van de ouders (van de aspirant-echtgenoten), de echtgenoten en het Openbaar Ministerie een huwelijk nietig kan worden verklaard, wanneer het ten overstaan van een niet bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand of niet in de tegenwoordigheid van het vereiste aantal getuigen (vier of zes, aldus art. 1:63 resp. 1:64 BW) is voltrokken. Omdat hier sprake is van minder ernstige verzuimen dan die bedoeld in art. 1:69 BW, is de kring van personen die op deze grond nietigverklaring kan vragen, enger. Is het huwelijk voltrokken ten overstaan van een persoon die de functie van ambtenaar van de burgerlijke stand niet bekleedde, dan is het huwelijk non-existent en komt nietigverklaring hiervan niet aan de orde.

Voorbeeld. Wordt het huwelijk voltrokken ten overstaan van iemand, die met de burgerlijke stand niets te maken heeft, dan is het huwelijk non-existent. Is hij wel ambtenaar, maar ten deze niet bevoegd, dan is het huwelijk vernietigbaar. Wordt het huwelijk voltrokken ten overstaan van iemand die wel ambtenaar geweest is, maar deze functie kort vóór de voltrekking verloren heeft, dan zal het huwelijk als non-existent moeten worden beoordeeld.

Art. 1:70 lid 2 BW beperkt de bevoegdheid van een echtgenoot om uit hoofde van art. 1:70 lid 1 BW de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Deze bevoegdheid vervalt indien er uiterlijk bezit van de huwelijkse staat en een akte van huwelijksvoltrekking, ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand verleden, aanwezig zijn. Met ‘uiterlijk bezit van de huwelijkse staat’ wordt, evenals in art. 1:79 BW, bedoeld dat de echtgenoten openlijk als echtpaar door het leven gaan (zie § 8.7).

8.6.3 Nietigverklaring wegens bedreiging of dwaling

In art. 1:71 BW zijn twee gronden voor nietigverklaring opgenomen die betrekking hebben op de vrije wil van de aanstaande echtgenoten ter zake van de huwelijksvoltrekking. Een echtgenoot kan in de eerste plaats de nietigverklaring van zijn huwelijk verzoeken, wanneer dit onder invloed van een onrechtmatige ernstige bedreiging is gesloten (art. 1:71 lid 1 BW). De bedreiging moet dermate ernstig zijn dat deze niet door de bedreigde kan worden opgeheven of alleen door toegeven onder voor hem zeer nadelige gevolgen. Onvoldoende is dat de man stelt dat hij is getrouwd omdat zijn vrouw hem had verteld zwanger te zijn van zijn kind en dat zij zelfmoord zou plegen als hij niet met haar zou trouwen.[108] Alleen degene die bedreigd is, kan op deze grond om nietigverklaring vragen. In Europees Nederland is de grond ‘onrechtmatige ernstige bedreiging’ met de inwerkingtreding van de Wet Tegengaan huwelijksdwang versoepeld tot ‘dwang’ en is bovendien het openbaar ministerie bevoegd gemaakt om op deze grondslag nietigverklaring te verzoeken, nadat het de echtgenoten in de gelegenheid heeft gesteld hun mening over de wenselijkheid daarvan kenbaar te maken. Voor de vraag of art. 1:71 lid 1 BW in de Caribische Koninkrijksdelen reeds naar het nieuwe Europees Nederlandse recht mag worden uitgelegd (of dat recht op andere grond kan worden toegepast), zie het reeds in § 8.4.1 over huwelijksdwang gestelde.

Een echtgenoot kan in de tweede plaats de nietigverklaring van het huwelijk verzoeken als hij bij de huwelijksvoltrekking gedwaald heeft in de persoon van de andere echtgenoot of omtrent de betekenis van de door hem afgelegde verklaring (art. 1:71 lid 2 BW). Bij dwaling in de persoon moet het gaan om een dwaling in de identiteit van de andere echtgenoot; hij die denkt te trouwen met A, is gehuwd met B. Het moge duidelijk zijn dat deze situatie zich in de praktijk nauwelijks zal voordoen.

Voorbeeld. Een (schaars) voorbeeld van een (geslaagd) beroep op deze grond voor nietigverklaring, biedt een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 14 april 2020.[109] In deze zaak huwde een man met een – naar later bleek Colombiaanse vrouw – die zich met vervalste documenten in het bevolkingsregister van Aruba onder een andere dan haar werkelijk naam en als zijnde van Venezolaanse nationaliteit had laten inschrijven.

Dwaling in de eigenschappen (kwaliteit) van een persoon (vermeende kookkunst) geeft geen grond voor nietigverklaring van het huwelijk. Zoals de Europees Nederlandse parlementaire geschiedenis het uitdrukt: ‘Een huwelijk kan niet als een contract onder een voorwaarde worden aangegaan; de mogelijkheid van dwaling omtrent eigenschappen van de wederpartij is bij ieder huwelijk gegeven’.[110] Van dwaling over de betekenis van de door hem afgelegde verklaring is sprake als een echtgenoot bij de huwelijksvoltrekking niet wist dat door zijn verklaring een huwelijk met de ander tot stand wordt gebracht. In de Europees Nederlandse parlementaire geschiedenis wordt genoemd het geval, dat een vreemdeling, die de Nederlandse taal niet machtig is, op deze wijze bedrieglijk tot een huwelijksvoltrekking gebracht zou zijn.[111] Sprake van een dwaling omtrent de verklaring is ook indien voldoende komt vast te staan dat de geestesvermogens van een der echtgenoten ten tijde van de huwelijksvoltrekking gestoord waren en dat zij als gevolg daarvan dwaalt omtrent de betekenis van de afgelegde verklaring.[112] Ook in dit geval kan slechts de dwalende echtgenoot een verzoek doen tot nietigverklaring.

De bevoegdheid van de echtgenoot de nietigverklaring wegens bedreiging of dwaling te verzoeken vervalt, wanneer de echtgenoten zes maanden hebben samengewoond sinds het ophouden van de bedreiging of de ontdekking van de dwaling, zonder dat het verzoek is gedaan (art. 1:71 lid 3 BW). Een enkel berusten door de echtgenoot die dwaalde, zonder genoemde periode van samenwoning, is niet voldoende.

8.6.4 Nietigverklaring schijnhuwelijk

De motieven die partijen hebben geleid tot de huwelijkssluiting zijn in beginsel irrelevant.[113] Een wettelijke uitzondering bestaat echter indien de enkele of althans volstrekt overwegende bedoeling is een niet-verblijfsgerechtigde partner een verblijfsrecht in een van de Caribische Koninkrijksdelen te verschaffen. Een dergelijk huwelijk kan op verzoek van het openbaar ministerie – en dus niet op verzoek van de andere in art. 1:69 lid 1 genoemden – als schijnhandeling wegens strijd met de Nederlandse openbare orde worden nietig verklaard (art. 1:71a BW). Aldus geeft dit artikel het openbaar ministerie de bevoegdheid de nietigverklaring van schijnhuwelijken tussen Nederlanders en vreemdelingen te verzoeken. In de Europees Nederlandse parlementaire stukken hierover wordt opgemerkt dat uit omstandigheden zoals het feit dat de echtgenoten nimmer hebben samengewoond, kan worden afgeleid dat het werkelijke voornemen van de echtgenoten of van een van hen, niet in overeenstemming was met de door hen bij de huwelijksvoltrekking afgelegde verklaringen.[114] Het huwelijk kan derhalve op grond van ná de voltrekking voorgevallen en geconstateerde feiten tot schijnhandeling worden bestempeld. Het verzoek tot nietigverklaring op grond van art. 1:71a BW kan ook nog worden ingediend als het huwelijk inmiddels is ontbonden.

Benadrukt wordt dat ook een schijnhuwelijk dus niet nietig, maar vernietigbaar is. In dit verband overwoog de Hoge Raad: ‘De wet geeft voor de totstandkoming van een huwelijk een nauwkeurige, van tal van waarborgen voorziene regeling. Voorts voorziet de wet in een zorgvuldige regeling van de gevallen waarin een huwelijk door de rechter nietig kan worden verklaard. Dit wettelijk stelsel laat geen ruimte om een niet nietig verklaard huwelijk als niet rechtsgeldig aan te merken op de grond, dat de echtgenoten het huwelijk slechts hebben gesloten met het oog op bepaalde (rechts)gevolgen en aan het huwelijk geen verdere gevolgen wensten te verbinden’.[115]

8.6.5 Nietigverklaring op grond van geestelijke stoornis of ontbreken toestemming

De nietigverklaring van een huwelijk dat is gesloten in strijd met art. 1:32 BW kan – zolang de geestelijke stoornis voortduurt – worden verzocht door alle in art. 1:69 BW genoemde personen. Na het ophouden van die stoornis kan de nietigverklaring nog slechts worden verzocht door de echtgenoot die geestelijk gestoord was. Het verzoek valt door een samenwoning van ten minste zes maanden na het ophouden van de stoornis (art. 1:73 BW). De gedachte achter dit laatste is dat de betreffende echtgenoot de huwelijkse staat, die zonder zijn toestemming is tot stand gekomen, kennelijk heeft geaccepteerd.

Een huwelijk kan niet worden nietig verklaard uit hoofde dat op het tijdstip van de huwelijksvoltrekking een der echtgenoten onder curatele stond en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk van de andere echtgenoot zou veroorzaken (art. 1:72 BW). Deze omstandigheid, zo zagen wij hiervoor (§ 8.4), levert wel een grond voor stuiting op, maar dus niet voor nietigverklaring.

Ingeval een partij ten tijde van de huwelijksvoltrekking de vereiste leeftijd (art. 1:31 BW) miste, kan nietigverklaring van zijn huwelijk niet worden verzocht, wanneer deze op de dag van het verzoek de vereiste leeftijd heeft, noch wanneer de vrouw vóór de dag van het verzoek zwanger is geworden (art. 1:74 BW).

In art. 1:35 wordt bepaald welke personen toestemming behoeven voor het aangaan van een huwelijk en van wie. Wegens het ontbreken van een vereiste toestemming van de daar genoemde derden (ouders – voogd) kan de nietigverklaring van het huwelijk alleen door de betreffende derde worden verzocht. Dit verzoek vervalt, wanneer hij die bevoegd is de nietigverklaring te verzoeken, het huwelijk uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft goedgekeurd, of wanneer drie maanden verlopen zijn nadat hij met de huwelijksvoltrekking bekend is geworden (art. 1:75 lid 1 BW). Art. 1:75 lid 2 BW bevat een weerlegbaar wettelijk vermoeden ten aanzien van degene die bevoegd is de nietigverklaring te verzoeken.[116] Deze wordt vermoed met het huwelijk bekend te zijn geworden, wanneer het in het betreffende Caribische Koninkrijksdeel is voltrokken of, wanneer het in het buitenland is aangegaan, in het betreffende Caribische Koninkrijksdeel in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven (art. 1:75 lid 2 BW). Als toestemming geldt niet de situatie waarin degene wiens toestemming is vereist, vóór de voltrekking van het huwelijk heeft verklaard dat hij in het huwelijk zou berusten als het zonder zijn toestemming zou worden voltrokken.[117] Indien de van een derde vereiste toestemming niet is verkregen, maar op grond van art. 1:36 of art. 1:382 BW is vervangen door rechterlijk verlof, vindt art. 1:75 BW geen toepassing.

In Aruba bepaalde art. 1:75 lid 1 BW tot voor kort dat ook wegens het ontbreken van een vereiste toestemming van de curator in het geval van art. 1:38 BW door de curator om nietigverklaring kan worden gezocht. Met de inwerkingtreding van de Landsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba is deze passage komen te vervallen en is art. 1:75 lid 1 BW gelijkluidend aan dat van de andere Caribische Koninkrijksdelen geworden.

8.6.6 Gevolgen nietigverklaring

De nietigverklaring van het huwelijk werkt zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Zij werkt terug tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking (art. 1:77 lid 1 BW). Een nietigverklaring impliceert dus in beginsel dat alle gevolgen van het huwelijk uitgewist worden. Omdat dit onaanvaardbare consequenties kan hebben, bepaalt art. 1:77 lid 2 BW dat de beschikking geen terugwerkende kracht heeft en hetzelfde gevolg heeft als een echtscheiding:

a) ten aanzien van de kinderen van de echtgenoten, tenzij de nietigverklaring is geschied ingevolge art. 1:71a BW (schijnhuwelijk).

De tijdens het huwelijk geboren kinderen blijven in familierechtelijke betrekking staan tot beide ouders en wat betreft de regeling van het gezag over hen is art. 1:251 lid 2 BW van toepassing.

b) Ten aanzien van de te goeder trouw zijnde echtgenoot.

Een echtgenoot is te goeder trouw als hij bij de huwelijksvoltrekking niet wist dat er een huwelijksbeletsel bestond of dat niet aan een vormvereiste was voldaan. Of de goede trouw daarna is komen te ontbreken, is niet van belang. De goede trouw wordt aangenomen, de kwade trouw moet worden bewezen.

Blijkens de Europees Nederlandse parlementaire geschiedenis kan de hier bedoelde echtgenoot op het gezag over de minderjarige kinderen aanspraak maken, heeft hij recht op levensonderhoud jegens de andere echtgenoot en kan een door het huwelijk plaatsgevonden hebbende boedelmenging en de gevolgen daarvan inroepen.[118] Dit laatste kan echter niet geschieden, wanneer het huwelijk wegens het bestaan van een vroeger huwelijk (BES: of een eerder op de voet van het Europees Nederlandse BW aangegaan geregistreerd partnerschap; Aruba: of een eerder geregistreerd partnerschap) is nietig verklaard. Dit zou immers nadeel kunnen opleveren voor de wettige echtgenoot uit het geldige huwelijk (BES: c.q. geregistreerd partnerschap) en bovendien tot onoplosbare financiële perikelen aanleiding kunnen geven.

c) Ten aanzien van andere personen dan de echtgenoten en hun kinderen, voor zover zij te goeder trouw vóór de inschrijving der nietigverklaring rechten hebben verkregen.

De ambtenaar van de burgerlijke stand voegt aan de onder hem berustende huwelijksakte een zogenaamde latere vermelding toe van de rechterlijke uitspraak waarvan de dagtekening ten minste drie maanden oud is en die de nietigverklaring van het huwelijk inhoudt, doch alleen indien de huwelijksakte in de registers van de burgerlijke stand van het betreffende Caribische Koninkrijksdeel is opgenomen (art. 1:20 lid 1 aanhef en onder b jo. 1:20a lid 2 jo 1:20e lid 1 BW). Is dat laatste niet het geval, dan is art. 1:21 BW van toepassing.

8.7 Bewijs van het bestaan van het huwelijk

Als hoofdregel geldt dat het bestaan van een in een der Caribische Koninkrijksdelen gesloten huwelijk moet worden bewezen door de huwelijksakte (art. 1:78 BW) Deze regel gaat ervan uit dat de huwelijksakte (in beginsel) enig, volledig en dwingend bewijsmiddel is. Dit betekent dat ander bewijs niet is toegelaten, naast deze akte geen ander bewijs gevorderd mag worden en door het leveren van tegenbewijs de bewijskracht van de akte niet kan worden opgeheven. Tegenbewijs blijft toegelaten, maar zal dus slechts daarin kunnen bestaan, dat men aantoont dat het stuk geen huwelijksakte is, dus dat het is vervalst.

Artt. 1:79 en 1:80 bevatten uitzonderingen op deze hoofdregel. In art. 1:79 BW wordt bepaald dat indien de huwelijksakte ontbreekt, het bestaan van het huwelijk kan worden bewezen door getuigen of bescheiden. Er moet dan aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: (i) het huwelijksregister heeft niet bestaan of is verloren gegaan of daaraan ontbreekt de huwelijksakte (een situatie die zich zelden tot nooit zal voordoen),[119] en (ii) er moet uiterlijk bezit van de huwelijkse staat aanwezig zijn. Met dit laatste wordt bedoeld dat de echtgenoten openlijk als man en vrouw hebben geleefd en in het maatschappelijk verkeer als gehuwden worden beschouwd.

Wordt in een geding betwist dat een kind, dat uiterlijk bezit van staat heeft, uit een huwelijk is geboren, dan levert het feit dat de ouders openlijk als man en vrouw hebben geleefd, voldoende bewijs op (art. 1:80 BW). Het ontbreken van de huwelijksakte of het verloren gaan van de registers behoeft het kind dus niet te bewijzen. Een van de redenen van deze soepelere benadering ten aanzien van kinderen, is daarin gelegen, dat het kind na overlijden van zijn ouders soms moeilijk in staat is na te gaan, waar de huwelijksvoltrekking heeft plaatsgehad en dus de akte, of het bewijs van het niet bestaan hebben van de registers hier bezwaarlijk kan worden gevergd.[120]

9. Ontbinding van het huwelijk

10. Scheiding van tafel en bed

11. Huwelijk en naamrecht

11. Huwelijk en naamrecht

Het huwelijk geeft, zo blijkt uit art. 1:9 lid 1 BW,  recht de geslachtsnaam van de ander te voeren of op de in het verkeer gebruikelijke wijze aan eigen geslachtsnaam te doen voorafgaan, dan wel die te doen volgen op de eigen geslachtsnaam. De beperking van art. 1:5 lid 2 BW speelt hier niet. Zie Deel A, nr. 7.2.1. De geslachtsnaam wijzigt door het huwelijk niet.

Voorbeeld: De man heet Aranches Costa en zijn echtgenote Hernandez Silva. De man kan zich Aranches Costa noemen, Hernandez Silva, maar ook Aranches Costa Hernandez Silva of Hernadez Silva Aranches Costa.

Met lid 3  is art. 1:9 BW art. 8 EVRM-proofed.[1] In de Parlementaire stukken van Curaçao is overigens opgemerkt dat niet verwacht wordt dat de man veel gebruik zal maken van de regeling dat ook hij thans de mogelijkheid heeft eerst de naam van de vrouw en dan die van de man te voeren.[2] Dat vond de Raad in Aruba een ‘normatieve en sexistisch getinte opmerking’. In de aangevulde toelichting in Aruba wordt die verwachting niet langer uitgesproken.[3] Het personen- en familierecht is en blijft gevoelig, zo ziet men.   

Deze bevoegdheid geldt ook na echtscheiding, voor zover niet hertrouwd. Evenwel met de kanttekening die art. 1:9 lid 2 BW maakt. Is het huwelijk door echtscheiding ontbonden en zijn daaruit geen afstammelingen in leven, kan de rechter in eerste aanleg, wanneer daartoe gegronde redenen bestaan, op verzoek van de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot de toegekende bevoegdheid ontnemen. Wil een eerder gescheiden en daarna hertrouwde echtgenote die weduwe is geworden de naam voeren van zijn eerste echtgenoot, dan is dat niet onmogelijk en dient dit beoordeeld te worden aan de hand van art. 1:8 BW.[4] Men dient art. 1:9 BW te zien als een uitzondering op art. 1:8 BW. Zie Deel A, nr. 7.2.1.

12. Geregistreerd partnerschap

12.1 Inleiding

Tot voor kort kenden geen van de Caribische koninkrijksdelen de figuur van het geregistreerd partnerschap. Met de inwerkingtreding van de Landsverordening aanpassing Burgerlijk Wetboek Aruba per 1 september 2021 is daarin verandering gekomen. In dit hoofdstuk wordt de Arubaanse regeling van het geregistreerd partnerschap besproken (§ 12.2). Daaropvolgend zal kort worden ingegaan op de vraag welke betekenis een in Europees Nederland of buiten het Koninkrijk aangegaan geregistreerd partnerschap in de Caribische Koninkrijksdelen heeft (§ 12.3).
 

12.2 Het Arubaanse geregistreerd partnerschap

12.2.1 Inleiding

Het Arubaans geregistreerd partnerschap is geregeld in titels 1.5a en 1.9a BWA. Titel 1.5a bevat in totaal veertien artikelen. De artt. 1:80a-1:80d BWA hebben betrekking op de voorwaarden voor de registratie (§ 12.2.2), 1:80e BWA op de in acht te nemen formaliteiten (§ 12.2.3), 1:80f-1:80h BWA op de stuiting (§ 12.2.4), 1:80i-1:80k BWA op de registratie zelf (§ 12.2.5), 1:80l BWA op de nietigverklaring van een geregistreerd partnerschap (§ 12.2.6), 1:80m BWA op het bewijs van het bestaan van een geregistreerd partnerschap (§ 12.2.7) en 1:80n BWA op de rechtsgevolgen van de registratie voor de verhouding tussen de geregistreerde partners onderling (§ 12.2.8). In titel 1.9a BWA wordt de ontbinding van het geregistreerd partnerschap geregeld (§ 12.2.10). Een regeling voor de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk, kent het Arubaanse recht niet (§ 12.2.9).

12.2.2 Vereisten voor het registreren van een partnerschap

Titel 1.5a BWA begint in art. 1:80a BWA met te bepalen dat een geregistreerd partnerschap alleen kan worden aangegaan tussen twee personen die beiden de leeftijd van achttien jaren hebben bereikt.

Hierin ligt in de eerste plaats besloten dat een geregistreerd partnerschap kan worden aangegaan tussen twee personen van verschillend, maar óók tussen twee personen van gelijk geslacht. Daarmee is Aruba na de BES, waar het huwelijk voor personen van gelijk geslacht is opengesteld (§ 8.1.2), het tweede Caribische Koninkrijksdeel waar paren van gelijk geslacht hun affectieve relatie kunnen formaliseren.

In de tweede plaats volgt uit art. 1:80a BWA dat een geregistreerd partnerschap slechts door meerderjarigen kan worden aangegaan. Daarin schuilt een verschil met het huwelijk (zie § 8.2.1). De regeling van het geregistreerd partnerschap kent geen bepalingen die vergelijkbaar zijn met de bepalingen die het mogelijk maken dat onder bepaalde voorwaarden ook door minderjarigen een huwelijk kan worden gesloten (art. 1:31 lid 2 en 3 BWA) en daarmee ook niet de bepalingen die de daarvoor door minderjarigen benodigde toestemming regelen (artt. 1:35 e.v. BWA). 

In Europees Nederland werden met de invoering van de Wet openstelling huwelijk (Stb. 2001, 9) deze bepalingen over de afwijkende minimumleeftijd voor een huwelijk wel op het geregistreerd partnerschap van toepassing verklaard. Dit hield daarmee verband, dat de geboorte van een kind vóór of binnen een geregistreerd partnerschap in Europees Nederland van rechtswege tot gezamenlijk gezag kan leiden (artt. 1:253aa en 1:253sa BWNL) en bovendien in het algemeen door het geregistreerd partnerschap een minderjarige meerderjarig wordt (art. 1:233 BWNL) en daarmee bevoegd tot gezag (art. 1:246 BWNL). De afwijkende minimumleeftijd om te kunnen huwen is in Nederland inmiddels geschrapt,[4] zodat een en ander ook voor het geregistreerd partnerschap niet meer geldt.

Art. 1:80b BWA bepaalt dat een geregistreerd partnerschap niet mag worden aangegaan, indien de geestesvermogens van een partij zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is haar wil te bepalen of de betekenis van haar verklaring te begrijpen. Dit beletsel is gelijk aan het huwelijksbeletsel dat is opgenomen in art. 1:32 BWA. Het daarover in § 8.2.2 en § 8.2.4 gestelde geldt ook voor art. 1:80b BWA.
 

Uit art. 1:80c BWA volgt dat een persoon tegelijkertijd slechts met één andere persoon in een geregistreerd partnerschap verbonden kan zijn (eerste lid) en dat zij die een geregistreerd partnerschap aangaan, niet tegelijkertijd gehuwd mogen zijn (tweede lid).

Aannemelijk is dat opzettelijke overtreding van deze regel een misdrijf in de zin van art. 2:191 SrA oplevert en dat de ambtenaar van de burgerlijke stand die daaraan bewust meewerkt, eveneens strafbaar is (art. 2:362 SrA).[5]

In art. 1:80d BWA wordt bepaald dat een huwelijk niet mag worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature, hetzij familierechtelijk bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeder en zuster. Nu het geregistreerd partnerschap ook tussen personen van gelijk geslacht kan worden aangegaan, zou het zuiverder zijn om te spreken van ‘broeders, zusters of broeder en zuster’, zoals dat in art. 1:41 BW-BES (inzake het huwelijk) wél is gebeurd. Wat daar ook van zij, voor het overige geldt in dit verband hetgeen reeds in § 8.1.5 is gesteld met betrekking tot het in art. 1:41 BWA opgenomen vergelijkbare huwelijksbeletsel.

12.2.3 Formaliteiten

In het tweede lid worden vervolgens artt. 1:43 lid 2 (aangifte geschiedt in persoon), 1:43 lid  3 (de ambtenaar van de burgerlijke stand maakt van de aangifte een akte op), 1:44, 1:45 en 1:45a (over de bescheiden die moeten worden overgelegd), 1:46 (na aangifte moet het partnerschap binnen één jaar worden geregistreerd) en 1:49 BWA (de aangifte geeft geen rechtsvordering tot het registreren van het partnerschap, maar kan wel een grond opleveren tot een vordering tot vergoeding van de werkelijke vermogensverliezen) van overeenkomstige toepassing verklaard. Hetgeen over genoemde bepalingen in § 8.3 is gesteld, geldt daarmee ook voor het geregistreerd partnerschap.

Het in de opsomming van de van overeenkomstige toepassing zijnde bepalingen ontbrekende art. 1:47 BWA gaat over de situatie waarin een minderjarige een huwelijk wenst aan te gaan. Nu die mogelijkheid bij het geregistreerd partnerschap niet bestaat, was opneming van een vergelijkbare bepaling vanzelfsprekend niet nodig. Het eveneens ontbrekende art. 1:48 BWA ziet op het geval waarin een persoon die wil hertrouwen het gezag heeft over kinderen uit een vorig huwelijk.

Ook art. 1:49a BWA, dat betrekking heeft op het verkrijgen van een verklaring van huwelijksbevoegdheid indien men in het buitenland in het huwelijk wil treden, is niet van overeenkomstige toepassing verklaard, omdat het gaat om specifiek op de huwelijksbevoegdheid toegesneden verdragsrecht.[6]

12.2.4 Stuiting

Net als een huwelijk, kan ook een geregistreerd partnerschap worden gestuit. Art. 1:80f lid 1 BWA bepaalt dat zulks mogelijk is indien de partijen niet de vereisten in zich verenigen om de registratie aan te gaan, dan wel indien het oogmerk van de aanstaande geregistreerd partners of één hunner, niet is gericht op de vervulling van de door de wet aan de partnerschapsregistratie verbonden plichten, maar op het verkrijgen van toelating tot Aruba. Het tweede lid van art. 1:80f BWA verklaart vervolgens de artikelen 1:51, 52 en 54 tot en met 56 BWA van overeenkomstige toepassing op een stuiting.

Art. 1:53 BWA ontbreekt in deze opsomming. Uit het eerste lid van dat artikel volgt dat het openbaar ministerie verplicht is een voorgenomen huwelijk te stuiten, indien het met een van de in de artt. 1:31-33 en 1:42 BWA omschreven huwelijksbeletselen bekend is. Voor het geregistreerd partnerschap is een vergelijkbare regel, maar dan uiteraard verwijzend naar de beletselen als bedoeld in art. 1:80a tot en met 80d lid 1 BWA, in art. 1:80g lid 1 BWA opgenomen. Het derde lid van art. 1:53 BWA, dat ziet op de stuiting van een schijnhuwelijk, wordt in art. 1:80g lid 2 BWA op geregistreerde partnerschappen van overeenkomstige toepassing verklaard. Zo bezien ontbreekt aldus alleen een equivalent van art. 1:53 lid 2 BWA. Beziet men de inhoud van dit lid, dan begrijpt men direct waarom: het heeft betrekking op het aangaan van het huwelijk door een minderjarige en het aangaan van een geregistreerd partnerschap door een minderjarige, zo zagen wij hiervoor, is niet mogelijk.

Tot de stuitingsregeling bij het huwelijk behoort ook nog art. 1:57 BWA. Voor het geregistreerd partnerschap is de materie die dit artikel regelt, geregeld in art. 1:80h BWA. Dit bepaalt dat indien de ambtenaar van de burgerlijke stand bekend is met een beletsel als bedoeld in de artt. 1:80a tot en met 1:80d lid 1 BWA, hij niet meewerkt aan een registratie of geen daaraan voorafgaande formaliteiten verricht, ook als geen stuiting heeft plaatsgehad.

Zo bezien kan voor een nadere beschouwing van de stuiting van een voorgenomen geregistreerd partnerschap worden verwezen naar hetgeen in § 8.4 over de stuiting van het huwelijk is gezegd.

12.2.5 Registratie van het partnerschap

De registratie van partnerschap geschiedt bij een akte van registratie van partnerschap, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:80j BWA). Het gaat hier om een authentieke akte met dezelfde bewijskracht als de huwelijksakte (art. 1:22 lid 3 BWA). Zij wordt opgenomen in het register van geregistreerde partnerschappen (art. 1:17 lid 1 BWA). Reeds in § 12.2.3 zagen wij dat het voornemen tot registratie kenbaar zal moeten worden gemaakt door aan de ambtenaar van de burgerlijke stand de gegevens te verstrekken als bedoeld in lid 1 van art. 1:44 BW. Art. 1:80k BWA bepaalt dat de aanstaande geregistreerde partners voor het opmaken en ondertekenen van die akte in persoon verschijnen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.
 

Bij de voltrekking van het huwelijk heeft de verklaring die de aanstaande echtgenoten ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand en in tegenwoordigheid van de getuigen moeten afleggen, een vaste formule, die is neergelegd in art. 1:67 lid 1 BWA. Iets daarmee vergelijkbaars is in de regeling van het geregistreerd partnerschap niet opgenomen. 
 

In Europees Nederland geldt overigens hetzelfde. In de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse regeling[7] wordt in dit verband opgemerkt: “Bij de registratie verklaren partijen hun samenleving geregistreerd te willen zien met de gevolgen die de wet daaraan verbindt. De wet spreekt zich niet uit over de meer of minder plechtige vormgeving van het afleggen van de desbetreffende verklaringen. Hieraan kan naar behoefte vorm worden gegeven. Daarbij zal, in het kader van de haar toekomende bevoegdheden, de gemeente uiteraard rekening kunnen houden met de wens van de betrokkenen.” In de Nederlandse nota naar aanleiding van het verslag[8] wordt hieraan toegevoegd dat art. 1:67 niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, juist om ruimte te bieden aan de invulling van het ceremonieel aangaan van de registratie. Aan een bepaalde vormgeving van de af te leggen verklaringen is men bij de registratie dus niet gebonden, maar dit neemt niet weg dat op verzoek de huwelijksplechtigheid, inclusief het ‘ja-woord’, zoveel mogelijk kan worden nagebootst. Aangenomen wordt dat een en ander ook voor Aruba geldt.

Opvallend is dat er in Aruba geen minimumperiode is bepaald die tussen de aangifte van het geregistreerd partnerschap en het registreren daarvan moet zitten en dat er bij het registreren van een partnerschap geen getuigen aan te pas hoeven te komen (waardoor ook de voorziening die art. 1:64 BWA voor het huwelijk in het leven roept, voor het geregistreerd partnerschap niet is opgetuigd). Daarin schuilt een verschil met de Europees Nederlandse regeling (zie art. 1:80a lid 5 BWNL, dat artt. 1:58 en 1:62-1:66 BWNL van overeenkomstige toepassing verklaart op de registratie). Een verklaring voor dit verschil bevat de parlementaire geschiedenis niet. Een ander verschil is dat ook het geregistreerd partnerschap met de handschoen in Aruba niet mogelijk is (vgl. art. 1:66 BWNL). Dit is evenwel minder opvallend, omdat ook het huwelijk met de handschoen in Aruba niet mogelijk is.
 

Wel bevat titel 1.5a in art. 1:80i BWA een met art. 1:58 BWA vergelijkbare regeling, waarmee wordt verzekerd dat de gegevens van de in art. 1:44 lid 1 sub h BWA bedoelde verklaring niet (te zeer) verouderd zijn op het moment dat het partnerschap wordt geregistreerd.
 

12.2.6 Nietigverklaring geregistreerd partnerschap
 

Art. 1:80l BWA bepaalt dat een geregistreerd partnerschap nietig kan worden verklaard en dat op de nietigverklaring artt. 1:69 tot en met 1:74, met uitzondering van de grond betreffende de zwangerschap, en 1:75 tot en met 1:77, eerste en tweede lid, onderdelen b en c BWA, van overeenkomstige toepassing zijn. Hetgeen over deze artikelen in § 8.6 wordt gezegd geldt daarmee ook voor het geregistreerd partnerschap. Art. 1:77 lid 2 onder a BWA, dat gaat over de gevolgen van de nietigverklaring van een huwelijk voor de familierechtelijke betrekkingen met eventuele kinderen, houdt verband met het feit dat aan het geregistreerd partnerschap (vooralsnog) geen afstammingsrechtelijke gevolgen verbonden zijn (zie nader § 12.2.8).

12.2.7 Bewijs van het bestaan van een geregistreerd partnerschap

Over het bewijs van het bestaan van een geregistreerd partnerschap handelt art. 1:80m BWA. Lid 1 komt overeen met art. 1:78 BWA en lid 2 met art. 1:79 BWA. Zie daarover nader § 8.7.  Een vergelijkbare bepaling als art. 1:80 BWA (betwisting van staat, zie § 1.8) bevat titel 1.5a BWA niet. Ook dit heeft te maken met het feit dat afstammingsrechtelijke gevolgen die aan een huwelijk kleven bij het geregistreerd partnerschap ontbreken..

12.2.8 Gevolgen

Naast het feit dát het met de introductie van het geregistreerd partnerschap voor paren van gelijk geslacht mogelijk werd hun relatie in Aruba te formaliseren, waren het vervolgens ook de aan het geregistreerde partnerschap te verbinden rechtsgevolgen die het nodige stof hebben doen opwaaien.

Het uiteindelijk aangenomen amendement inzake de regeling van het geregistreerd partnerschap kende twee voorlopers, die uitgingen van (volledig) gelijke rechtsgevolgen van huwelijk en geregistreerd partnerschap.[9] Mede om die reden, werden zij uiteindelijk niet aangenomen.

In het wel aangenomen amendement[10] werd voor wat betreft de rechtsgevolgen van het geregistreerd partnerschap slechts voorgesteld om de titels inzake het huwelijksvermogensrecht (6, 7 en 8 BWA) en verschillende bepalingen die betrekking hebben op het recht op alimentatie na echtscheiding op het geregistreerd partnerschap van overeenkomstige toepassing te verklaren (voorgesteld art. 1:80n BWA resp. artt. 1:166b en 1:166c BWA). De toelichting bij het amendement bevatte daarop nog één aanvulling: daarin werd gesteld dat in het geval een kind wordt geboren binnen een geregistreerd partnerschap waarbij de personen van verschillend geslacht zijn, de regels gelden zoals die ook voor het huwelijk gelden, zodat de man (van rechtswege) als vader zal worden aangemerkt.[11] Voor wat betreft de overige rechtsgevolgen van het geregistreerd partnerschap stelt de toelichting dat die vastgesteld zullen worden in een (aparte) verordening houdende overgangsbepaling.

Vanwege de gevoeligheid van de materie is aan het Gem. Hof op grond van art. 47 Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie verzocht hierover advies uit te brengen.[12] In 2019 adviseerde het Hof, zich baserend op jurisprudentie van het EHRM,[13] om een onderscheid te maken tussen ‘core rights’, die bij de invoering direct bescherming behoeven, en ‘supplementary rights’, waarvan de bescherming op een later moment geregeld zou kunnen worden. Bij de ‘core rights’ moet blijkens de rechtspraak van het EHRM gedacht worden aan het relatiegoederenrecht, het alimentatierecht na verbreking van de relatie en het erfrecht. Zo beschouwd, kon volgens het Hof invoering van de voorgestelde regeling plaatsvinden, nu daarin weliswaar een regeling met betrekking tot de ‘supplementary rights’ ontbrak, maar de ‘core rights’ wel werden beschermd: het relatiegoederenrecht werd geregeld door middel van het voorgestelde art. 1:80n BWA, het alimentatierecht met de voorgestelde artt. 1:166b en 1:166c BWA, en hoewel in het erfrecht vooralsnog geen gelijkstelling van geregistreerd partners met gehuwden in de wet zou plaatsvinden, is het voor de geregistreerd partners wel mogelijk met een testament in de erfopvolging te voorzien.

Dit advies is door de Arubaanse wetgever uiteindelijk overgenomen.[14] De ‘supplementary rights’ zijn daarmee dus vooralsnog ongeregeld gebleven. Bedoeling is dat een regeling dienaangaande op een later tijdstip tot stand wordt gebracht.

Een en ander maakt dat de voorlopige tussenstand is dat in ieder geval in art. 1:80n BWA op een geregistreerd partnerschap de titels 6, 7 en 8, met uitzondering van het over scheiding van tafel en bed bepaalde,[15] van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. De bepalingen over de rechten en verplichtingen van echtgenoten gelden dus ook voor geregistreerde partners en het gehele huwelijksvermogensrecht is, met uitzondering van de bepalingen die betrekking hebben op scheiding van tafel en bed, op hun geregistreerd partnerschap van toepassing. De analogische toepassing betekent bijvoorbeeld dat voor geregistreerde partners de regeling van de kosten van de huishouding geldt, behoudens een afwijkende regeling bij schriftelijke overeenkomst (art. 1:84 BWA), dat de geregistreerde partners hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden die zijn aangegaan ten behoeve van de zogenaamde ‘gewone gang’ van de huishouding (art. 1:85 BWA), en dat voor geregistreerde partners ook de leer van de economische deelgerechtigdheid en toestemmingsregeling gelden (art. 1:87-89 BWA). Voorts bestaat tussen de geregistreerde partners van rechtswege de wettelijke gemeenschap van goederen, voor zover hiervan bij zogenaamde registratie- of partnerschapsvoorwaarden niet is afgeweken, met de bijbehorende regeling van het bestuur van de gemeenschap (art. 1:93 en 1:97 BWA). Doordat ook titel 1.8 BWA (huwelijkse voorwaarden) van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geregistreerd partnerschap, kunnen de partners, indien zij dat wensen, kiezen uit dezelfde keuzestelsels als die waaruit echtgenoten kunnen kiezen. Overigens geldt dat de bepalingen uit een eerdere notariële samenlevingsovereenkomst niet zijn te beschouwen als partnerschapsvoorwaarden.[16]

Daarnaast zijn momenteel dus ook verschillende bepalingen die betrekking hebben op het alimentatierecht na echtscheiding voor het geregistreerd partnerschap van overeenkomstige toepassing.

In Europees Nederland zijn behalve deze rechtsgevolgen aan het geregistreerd partnerschap nog andere verbonden, waaronder:

• er ontstaat aanverwantschap (art. 1:3 lid 2 BWNL);
• elk der partners is bevoegd de naam van de ander te voeren, die aan de eigen naam te doen voorafgaan of daarop te doen volgen (art. 1:9 BW);
• de vader van een kind zal (sinds 1 april 2014[17]) ook zijn de man met wie de moeder op het tijdstip van de geboorte door geregistreerd partnerschap is verbonden (art. 1:199 BWNL);
• onder omstandigheden ontstaat gezamenlijk gezag over staande het geregistreerd partnerschap geboren kinderen (art. 1:253aa en 1:253sa BWNL, met onderhoudsplicht van een niet-ouder, art. 1:253w BWNL);
• er ontstaan stiefouderlijke onderhoudsplichten (artt. 1:395 en 1:395a lid 2 BWNL);
• voor de toepassing van het gehele erfrecht worden geregistreerde partners gelijkgesteld met echtgenoten (art. 4:8 BWNL);
• fiscaalrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke voorzieningen (bijvoorbeeld het kunnen zijn van elkaars fiscaal partner en het partnerschapspensioen) voor gehuwden gelden ook voor geregistreerde partners.[18]

Deze gevolgen heeft het Arubaans geregistreerd partnerschap vooralsnog niet. Ook ongeregeld is dus gebleven dat in het geval een kind wordt geboren binnen een geregistreerd partnerschap waarbij de personen van verschillend geslacht zijn, de man (van rechtswege) als vader wordt aangemerkt, waar het aangenomen amendement nog wel vanuit ging.[19] Daarmee is het geregistreerd partnerschap in Aruba niet gelijkwaardig aan het huwelijk. Of de regeling van het geregistreerd partnerschap daarmee de toets aan artikel 8 EVRM en art. I.1 (gelijkheidsbeginsel) van de Arubaanse Staatsregeling doorstaat, is in het licht van recente jurisprudentie van het EHRM en de Caribische rechter, maar zeer de vraag.

Met betrekking tot artikel 8 EVRM is het, ondanks het advies van het Gemeenschappelijk Hof, de vraag of met name het niet regelen dat voor de toepassing van het gehele erfrecht geregistreerd partners worden gelijkgesteld met echtgenoten, niet problematisch is.[20] Uit het in art. I.1 van de Arubaanse Staatsregeling besloten liggende gelijkheidsbeginsel, lijkt op basis van recente rechtspraak (overigens van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao met betrekking tot het in de Curaçaose Staatsregeling verankerde gelijkheidsbeginsel) zelfs te volgen dat weliswaar geen verplichting bestaat tot het openstellen van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht (zodat ook voor hen alle voor gehuwden in het leven geroepen voorzieningen gelden), maar dat wel een alternatief moet worden gecreëerd dat, in verhouding tot het huwelijk, qua rechten niet sterk uitgekleed mag zijn.[21]

De Memorie van Toelichting bij de Aanpassingsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek Aruba benoemt wel de mogelijkheid voor de Arubaanse rechter om bepaalde (‘supplementary’) rechten die aan het huwelijk zijn verbonden ook aan het geregistreerd partnerschap te verbinden als mocht blijken dat het ontbreken van een wettelijke regeling te dien aanzien in een concreet geval zou knellen.[22]

12.2.9 Omzetting in een huwelijk

Anders dan in Europees Nederland, kent het Arubaans BW geen mogelijkheid tot de omzetting van een geregistreerd partnerschap in een huwelijk.

In de toelichting bij het eerste amendement waarmee de invoering van een regeling van geregistreerd partnerschap werd voorgesteld, werd in dit verband opgemerkt dat de noodzaak van de omzettingsmogelijkheid van het geregistreerd partnerschap naar een huwelijk niet werd gezien, omdat ervan uit mag worden gegaan dat personen van verschillend geslacht die voor een geregistreerd partnerschap kiezen in plaats van een huwelijk dit welbewust doen en een regeling voor omzetting daarmee niet nodig lijkt.[23]

Geregistreerd partners van verschillend geslacht die een huwelijk wensen aan te gaan, zullen de omslachtige route moeten nemen van het beëindigen van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden (op grond van duurzame ontwrichting overigens, zie hierna § 12.2.10, wat deze route erg kunstmatig maakt) of de rechter om ontbinding verzoeken als beëindiging met wederzijds goedvinden in verband met het in art. 1:166a lid 3 BWA bepaalde (waarover hierna) niet mogelijk is, om vervolgens in het huwelijk te kunnen treden. Voor partners van gelijk geslacht staat het huwelijk in Aruba, zo zagen wij eerder, niet open.

12.2.10 Het einde van het geregistreerd partnerschap

Het einde van een geregistreerd partnerschap is geregeld in titel 1.9a BWA. Art. 1:166a BWA bepaalt dat het geregistreerd partnerschap eindigt door:

1. de dood van een der of beide partners;
2. het bestaan van een rechtsvermoeden van overlijden, en wel op de dag die in de beschikking houdende de verklaring daartoe genoemd is als de dag waarop de vermiste wordt vermoed te zijn overleden, óók indien bewezen wordt dat de vermiste op die dag nog in leven was;
3. met wederzijds goedvinden, inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide partners en een of meer advocaten of notarissen ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de partners omtrent de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenkomst hebben gesloten;
4. ontbinding op verzoek van de partners of een van hen.

Beëindiging met wederzijds goedvinden

Zo bezien is het belangrijkste verschil tussen de regeling inzake de beëindiging van het geregistreerd partnerschap en de regeling inzake de beëindiging van het huwelijk, dat het geregistreerd partnerschap ook kan worden beëindigd zonder rechterlijke tussenkomst. Daartoe biedt art. 1:166a lid 1 onder c BWA immers een mogelijkheid. Deze beëindigingsgrond staat evenwel niet open in geval van aanwezigheid van minderjarige kinderen. Art. 1:166a lid 3 BWA bepaalt dat een geregistreerd partnerschap niet met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd, indien de partners al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer van hun gezamenlijke kinderen. In die gevallen kan uiteraard wel de rechter worden verzocht het geregistreerd partnerschap te ontbinden (art. 1:166a lid 1 onder d BWA).

Bij de beëindiging van het partnerschap met wederzijds goedvinden dient men een onderscheid te maken tussen ‘de overeenkomst’ waarbij partijen hebben besloten tot de beëindiging van het partnerschap (art. 1:166b BWA) en de ‘verklaring waaruit die overeenkomst blijkt (art. 1:166a lid 1 onder c BWA). De verklaring moet door beide partijen én een of meer advocaten of notarissen zijn opgemaakt en door hen en partijen zijn ondertekend. De mogelijkheid van beëindiging met wederzijds goedvinden via een akte die medeondertekend is door een advocaat, is toegevoegd, omdat advocaten worden geacht veel ervaring te hebben met echtscheidingen en van hen wordt verwacht dat zij in dit soort gevallen zeer wel in staat zijn de gevolgen van de beëindiging behoorlijk vast te leggen.[24] Uit de verklaring moet blijken dat de partners omtrent de beëindiging een overeenkomst hebben gesloten en op welk tijdstip dit is gebeurd.

De vereisten, waaraan die overeenkomst moet voldoen, staan in art. 1:166b BWA. Blijkens het eerste lid van art. 1:166b BWA dient de in art. 1:166a lid 1 onder c BWA bedoelde overeenkomst – in de praktijk meestal convenant genoemd – op straffe van nietigheid de verklaring van beide partners te bevatten dat hun geregistreerde partnerschap duurzaam is ontwricht en dat zij het willen beëindigen. De wilsovereenstemming ten aanzien van de duurzame ontwrichting van hun partnerschap en de beëindiging als gevolg daarvan is derhalve een essentieel element van de overeenkomst tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Indien deze wilsovereenstemming niet bestaat, kan niet worden gesproken van een beëindiging met wederzijds goedvinden en rest de partner, die het partnerschap wenst te beëindigen, slechts de gang naar de rechter voor de gerechtelijke ontbinding van het partnerschap.

Voorts noemt art. 1:166b lid 1 BWA vier aangelegenheden die in de overeenkomst aan de orde kunnen komen:

1. de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de geregistreerde partner die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven;
2. wie van de geregistreerde partners huurder van de woonruimte die hun tot hoofdverblijf dient, zal zijn of wie van de geregistreerde partners gedurende een bij de overeenkomst te bepalen termijn het gebruik zal hebben van de woning en de inboedel die een van hen of hun beiden toebehoren dan wel ten gebruike toekomen;
3. de verdeling van enige gemeenschap waarin de partners de registratie zijn aangegaan, dan wel de verrekening die partnerschapsvoorwaarden is overeengekomen;
4. de verevening of verrekening van pensioenrechten.

Het zijn dezelfde zaken die ook in geval van een (echt)scheidingsconvenant meestal aan de orde komen. De opsomming is niet limitatief en vrijblijvend in die zin, dat partners ter zake wel of geen regeling in hun overeenkomst kunnen opnemen.

Op een beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden zijn ingevolge art. 1:166b lid 2 BWA een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing op een beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden. Het betreft artt. 1:157 lid 4 en 6 (inzake partneralimentatie), 1:158 (alimentatieovereenkomst), 1:159 lid 1 en 3 (het beding tot niet-wijziging van de alimentatieovereenkomst), 1:160 (het einde van de alimentatieplicht bij nieuw huwelijk, geregistreerd partnerschap of ongehuwd samenwonen) en 1:164 BWA (de schadeplicht bij benadeling van de gemeenschap).

In verband met laatstgenoemd artikel zij opgemerkt dat de termijn van zes maanden die niet kan worden gerekend vanaf de dag waarop het geding is aangevangen, gerekend moet worden vanaf de dag van het verlijden van de notariële akte dan wel de dag van medeondertekening van de akte door de advocaat.

Formeel eindigt het geregistreerd partnerschap pas door de inschrijving van de in art. 1:166a lid onder c BWA bedoelde verklaring in de registers van de burgerlijke stand. Voor derden moet immers kenbaar zijn dat de registratie niet meer bestaat. Die inschrijving is slechts mogelijk indien de verklaring uiterlijk drie maanden na het sluiten van de overeenkomst de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft bereikt (art. 1:166b lid 3 BWA). Wordt deze termijn overschreden, dan vindt geen inschrijving van de verklaring in de registers van de burgerlijke stand plaats en zit er niets anders op dan een nieuwe verklaring op te stellen en deze ter inschrijving aan de ambtenaar van de burgerlijke stand aan te bieden.

Op grond van art. 1:166a lid 2 BWA is tot inschrijving van verklaringen als bedoeld in art. 1:166a lid 1 onder c BWA de ambtenaar van de burgerlijke stand steeds bevoegd, indien het geregistreerd partnerschap in Aruba is aangegaan. Met de toevoeging van dit laatste wordt in het midden gelaten hoe het zit met een buitenlands geregistreerd partnerschap (waarover § 12.3).

Ontbinding door de rechter

Art. 1:166c lid 1 BWA werkt art. 1:166 lid 1 onder d BWA uit en behandelt de gevolgen van de rechterlijke ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Evenals in geval van beëindiging met wederzijds goedvinden, verklaart de wetgever een aantal bepalingen uit het echtscheidingsrecht van overeenkomstige toepassing op beëindiging door de rechter. Het betreft de artt. 1:151 (de duurzame ontwrichting als ontbindingsgrond), 1:153 (over het verlies van vooruitzicht op pensioenrechten), 1:157 tot en met 1:160 (over de partneralimentatie), 1:164 en 1:165.

Uit art. 1:166c lid 2 BWA volgt dat de ontbinding tot stand komt door inschrijving van een rechterlijke uitspraak op verzoek van partijen of van één van hen in de registers van de burgerlijke stand, dus op dezelfde wijze als bij echtscheiding. Art. 1:163 lid 3 BWA wordt van overeenkomstige toepassing verklaard. Daaruit volgt dat indien het verzoek tot inschrijving niet is gedaan uiterlijk zes maanden na de dag waarop de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, deze haar kracht verliest.

Gelijkwaardig ouderschap en opvoedingsplicht na beëindiging geregistreerd partnerschap

Met de recent tot stand gekomen Landsverordening bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding,[25] die op het moment van schrijven nog niet in werking is getreden, wordt beoogd te bewerkstelligen dat gelijkwaardig ouderschap en een opvoedingsplicht na een echtscheiding of de beëindiging van een geregistreerd partnerschap of een periode van samenleven centraal blijven staan.[26] Dat gebeurt met name door in de bepalingen die betrekking hebben op de echtscheidingsprocedure te bepalen dat in het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan wordt opgenomen (wijziging van art. 815 Rv Aruba). Dat eenzelfde verplichting gaat gelden bij de ontbinding door de rechter van het geregistreerd partnerschap, volgt uit het nieuwe art. 828 Rv Aruba, dat op de ontbinding van een geregistreerd partnerschap alle bepalingen over de rechtspleging in scheidingszaken van overeenkomstige toepassing verklaart.

Nu beëindiging van het geregistreerd partnerschap, anders dan het huwelijk, ook met wederzijds goedvinden kan plaatsvinden, rijst de vraag wat in die gevallen zal gaan gelden indien er kinderen in het spel zijn. In dit verband is relevant dat na inwerkingtreding van de nieuwe landsverordening de plicht een ouderschapsplan op te stellen bij het uit elkaar gaan van de ouders ook zal gaan gelden indien het gezamenlijk gezag niet door het huwelijk was ontstaan, maar door erkenning of door plaatsing van een aantekening in het gezagsregister als bedoeld in art. 1:252 lid 1 BWA (zie het voorgestelde art. 1:247a BWA).    

Reparatieregistratie c.q. reparatiehuwelijk

Het kan voorkomen dat partijen wier geregistreerd partnerschap is beëindigd, op enig moment een nieuw geregistreerd partnerschap met elkaar wensen aan te gaan dan wel, indien het personen van verschillend geslacht betreft, met elkaar in het huwelijk wensen te treden. Gaan partijen daar daadwerkelijk toe over, dan bepaalt art. 1:166d BWA dat alle gevolgen van het (eerste) geregistreerd partnerschap van rechtswege herleven alsof er geen beëindiging heeft plaats gehad. De beëindiging van de registratie en de daaropvolgende reparatie mogen echter niet tot benadeling van schuldeisers van de (ex-)geregistreerde partners leiden. Derhalve wordt de geldigheid van rechtshandelingen die tussen de inschrijving van de beëindiging en de nieuwe registratie of het huwelijk zijn verricht, beoordeeld naar het tijdstip van de handeling.

12.3 Elders geregistreerde partnerschappen

De erkenning van (de rechtsgevolgen van) elders aangegane geregistreerd partnerschappen in de Caribische Koninkrijksdelen is niet eenduidig geregeld.

In de BES bepaalt art. 1:80b, eerste volzin, BW-BES dat een in Europees Nederland aangegaan geregistreerd partnerschap de rechtsgevolgen heeft die het Europees Nederlands burgerlijk recht aan het geregistreerd partnerschap verbindt, ongeacht de wettelijke regelingen en voorschriften die van toepassing zijn in de BES. In de tweede volzin bepaalt datzelfde artikel dat voor buiten het Koninkrijk aangegane geregistreerde partnerschappen de Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap (inmiddels in Europees Nederland omgezet in de artt. 10:61-10:63 BWNL) van toepassing is.

Een met art. 1:80b BW-BES vergelijkbare bepaling ontbreekt in de overige Caribische Koninkrijksdelen. In Aruba, Curaçao en Sint Maarten is voor in Nederland aangegane geregistreerde partnerschappen art. 40 Statuut van het Koninkrijk en de uitleg die daaraan in onder meer het arrest Aruba/Oduber en Lamers[27] is gegeven van belang. In dat arrest overwoog de Hoge Raad onder meer:

“het verband van het Koninkrijk, zoals dat in het Statuut vorm heeft gekregen, brengt óók mee dat alle delen van het Koninkrijk de gevolgen van die verscheidenheid dienen te aanvaarden, hetgeen, toegespitst op het onderhavige geval, betekent dat zij binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden, ook indien die rechtsgevolgen niet aansluiten bij de plaatselijke opvattingen.”

Waar in de Caribische landen in Nederland aangegane geregistreerde partnerschappen op grond van deze uitspraak weliswaar pleegden te worden ingeschreven in de eigen bevolkingsregisters, is, ondanks de overwegingen van de Hoge Raad, door overheid en maatschappij terughoudend omgesprongen met het toekennen van rechtsgevolgen aan in Nederland aangegane geregistreerde partnerschappen. Of die terughoudende opstelling standhoudt indien daarover wordt geprocedeerd, is, mede in het licht van de rechtspraak met betrekking tot de erkenning van de rechtsgevolgen van huwelijken tussen personen van gelijk geslacht (waarover uitgebreid § 8.1.3), zeer de vraag. Vooralsnog ontbreekt (gepubliceerde) rechtspraak hierover.

Overigens geldt art. 40 Statuut natuurlijk ook voor de erkenning van een in Aruba aangegaan geregistreerd partnerschap in de andere Caribische Koninkrijksdelen. De rechtsgevolgen van het Arubaans geregistreerd partnerschap zijn als in § 12.2.8 gezegd echter aanzienlijk beperkter dan die van een Europees Nederlands geregistreerd partnerschap, zodat het ook erkennen daarvan in Curaçao en Sint Maarten waarschijnlijk op minder weerstand zal stuiten.

Voor de erkenning van (de rechtsgevolgen van) een buiten het Nederlands Koninkrijk aangegaan geregistreerd partnerschap in Aruba, Curaçao en Sint Maarten gelden geen geschreven regels van internationaal privaatrecht. Wat naar ongeschreven recht geldt, is nog niet uitgekristalliseerd.[28]

Het hiervoor over het erkennen van een elders aangegaan geregistreerd partnerschap gestelde geldt mutatis mutandis voor het erkennen van de ontbinding van een geregistreerd partnerschap, met als enige verschil dat in de BES voor de ontbinding van een in Europees Nederland aangegaan geregistreerd partnerschap niet art. 1:80b BW-BES als grondslag geldt, maar art. 40 Statuut voor het Koninkrijk.

Overigens plegen in ieder geval de rechters in de Caribische Koninkrijksdelen op verzoek een Nederlands geregistreerd partnerschap te ontbinden.[29]

DEEL C: LEVENSONDERHOUD

13. Algemeen

14. Kinderen

15. Echtgenoten

16. Informele partners

DEEL D: VERTEGENWOORDIGING EN MEERDERJARIGEN

17. Curatele

17.1 Begripsomschrijving

In de samenlevingen van de Caribische landen van het Koninkrijk geldt net als in Nederland het uitgangspunt dat iedere meerderjarige persoon, binnen de grenzen van wet, openbare orde, goede zeden en ander ongeschreven recht, vrij is naar eigen inzicht en believen zich maatschappelijk te ontplooien, daartoe rechtshandelingen te verrichten en met of jegens anderen juridische of andersoortige relaties respectievelijk verplichtingen aan te gaan. Tegelijk is het een maatschappelijke realiteit dat niet iedere persoon daartoe (steeds) in staat is, bijvoorbeeld door een aangeboren of tijdens het leven opgelopen verstandelijke beperking, ziekte, verslaving en wat dies meer zij. De wetgever heeft ervoor gekozen om personen die niet of duidelijk minder goed in staat zijn om hun eigen vermogensrechtelijke en/of andere persoonlijke belangen te behartigen, de mogelijkheid tot bescherming te bieden middels de rechtsfiguren van curatele, onderbewindstelling en mentorschap. De rechtsfiguur van curatele staat in dit hoofdstuk centraal.

Curatele is de rechtsfiguur, waarbij een meerderjarig[1] persoon (ook wel de curandus of betrokkene genoemd), die niet goed in staat is de eigen belangen behoorlijk te behartigen, door de rechter onder de hoede van een curator wordt geplaatst. Deze behartigt gedurende de periode van de curatele niet alleen de vermogensrechtelijke belangen van de curandus, maar ook diens meer persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen.[2] Gedurende de periode van de curatele is de curandus zelf in juridische zin handelingsonbekwaam (behoudens hierna te bespreken uitzonderingen op deze regel).

De curatele is geregeld in artikel 1:378 lid 1 e.v. BWC. De bepaling luidt, voor zover hier van belang:

Een meerderjarige kan door de rechter in eerste aanleg onder curatele worden gesteld:

a. wegens een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen;

b. wegens verkwisting;

c. wegens gewoonte van drankmisbruik dan wel gewoonte van misbruik van verdovende of stimulerende middelen, waardoor hij:

1° zijn belangen niet behoorlijk waarneemt,

2° in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft, of

3° de eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

Artikel 1:378 lid 1 BWSXM is gelijkluidend. Artikel 1:378 lid 1 BWA is enigszins anders geredigeerd:

1. Een meerderjarige kan door de rechter in eerste aanleg onder curatele worden gesteld:

a. wegens een geestelijke stoornis waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen;

b. wegens verkwisting; of stimulerende middelen, waardoor hij:

1°. zijn belangen niet behoorlijk waarneemt;

2°. in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft; of

3°. de eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

17.2 Afbakening ten opzichte van andere rechtsbegrippen en -figuren

De curatele onderscheidt zich met name hierdoor van onderbewindstelling en mentorschap dat de curator zowel de vermogensrechtelijke belangen van de curandus behartigt als diens meer persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen. Bewind ziet daarentegen enkel op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen, terwijl mentorschap juist op de persoonlijke belangen van de betrokkene betrekking heeft. Van de volmacht onderscheidt curatele zich onder meer doordat de curator op grond van zijn wettelijke taak in beginsel exclusief bevoegd is rechtshandelingen namens de curandus te verrichten.[3] De gevolmachtigde daarentegen blijft ook zelf bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen.[4] Van de zaakwaarneming onderscheidt de curatele zich onder meer doordat de curator zijn bevoegdheid tot belangenbehartiging aan de wet ontleent, terwijl de zaakwaarnemer deze bevoegdheid juist niet aan (een rechtshandeling of) een elders in de wet geregelde rechtsverhouding ontleent. Tot slot onderscheidt de curatele zich onder meer van het levenstestament (dat gewoonlijk combinaties bevat van volmacht, opdracht en lastgeving) doordat curatele steeds voorziet in een actuele (en vaak acute) hulp- en beschermingsbehoefte van de (aspirant-)curandus, terwijl het levenstestament juist tot doel heeft voorzieningen te treffen voor eventuele toekomstige hulp- en beschermingsbehoevendheid van de degene die het initiatief neemt tot het opstellen van zo’n document.

17.3 Historische wortels van de curatele

De curatele heeft als rechtsfiguur al oude papieren. Zo kenden bijvoorbeeld de Romeinen al een vorm van curatele. Al in de zogeheten Wet van de Twaalf Tafelen was geregeld dat de geestelijk gestoorde – ook wel furiosus genoemd – onder de hoede van een curator moest worden geplaatst.[5] In de Instituten van Justinianus is eveneens een passage aan het curatorschap gewijd:

“Maar ook moeten curatoren worden aangesteld voor geestelijke gestoorden en doven en stommen en voor hen die lijden aan een ongeneeslijke ziekte, omdat zij hun zaken niet kunnen behartigen.”[6]

Nu de in het fragment genoemde situaties van alle tijden zijn, zal het niet verbazen dat ook in de wetgeving binnen het Koninkrijk door de jaren heen steevast bepalingen aan de curatele gewijd zijn geweest. In artikel 496 BW Ned. Antillen werd bijvoorbeeld in navolging van artikel 487 oud BWNL gesproken van curatele “wegens het zich bevinden in een gedurige staat van onnozelheid, krankzinnigheid of razernij”.[7] Na diverse wetswijzigingen wordt tegenwoordig in de Caribische landen van het Koninkrijk met wat gematigder taalgebruik (onder meer) gesproken van een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt om zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Deze terminologie is ontleend aan het BWNL, waar de curatele in artikel 1:378 BWNL e.v. is ondergebracht.[8]

17.4 Gronden voor curatele

In de wetboeken van Curaçao en Sint Maarten zijn drie gronden voor curatele opgenomen, te weten: een geestelijke stoornis, verkwisting en (kort gezegd) verslaving aan drank, verdovende of stimulerende middelen. Het Arubaans BW spreekt naast de geestelijke stoornis kortweg van verkwisting en stimulerende middelen, maar aangenomen moet worden, mede in het licht van het eerder in dit boek besproken concordantiebeginsel, dat dit lichte verschil in woordgebruik in dit opzicht niet leidt tot een ander toepassingsbereik van de bepaling ten opzichte van de Curaçaose en Sint Maartense curatele-bepalingen.

Geestelijke stoornis

Bij deze grond moet men niet alleen denken aan een verstandelijke beperking of een psychiatrisch ziektebeeld (psychoses, schizofrenie etc.) maar aan al die geestelijke toestanden (dus ook een coma, slaapziekte etc.), die het voor de betrokkene onmogelijk maken de eigen belangen behoorlijk waar te nemen.

In de tekst van de bepaling in de wetboeken van de onderscheiden landen in het Caribische deel van het Koninkrijk wordt, anders dan in Nederland (sinds wijziging van de wettelijke bepalingen over curatele in 2014 door middel van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Kamerstukken 33054; Stb. 2013, 414 en 435), niet gesproken over een “lichamelijke of geestelijke toestand” die aan een adequate behartiging van de eigen belangen in de weg staat. Niettemin moet mijns inziens, mede op grond van het meergenoemde concordantiebeginsel en ter vermijding van discussies over “grensgevallen”, ervan uit worden gegaan dat evenals in Nederland, de curatele-bepalingen tevens toepassing dienen te kunnen vinden indien een lichamelijke toestand (bijvoorbeeld vasculaire dementie, een door een hersenaandoening veroorzaakte afasie, maar bijvoorbeeld ook doofstomheid) een behoorlijke behartiging van de eigen vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen onmogelijk maakt. Ook vóór 2014 (dus vóór het door de Nederlandse wetgever inruilen van de term “geestelijke stoornis” voor het ruimere “lichamelijke of geestelijke toestand”) werd in Nederland al wel curatele bevolen in situaties waarin de betrokkene in een coma verbleef of afatisch was, maar niet aan een geestelijke stoornis leed.[9] Er lijkt mij mede in dat licht bezien geen reden te zijn om de curatele-bepalingen ook op dit soort (sprekende) gevallen niet mede van toepassing te doen zijn. In de praktijk wordt ook in de Caribische landen van het Koninkrijk regelmatig bij een verzoek tot curatele aangevoerd dat de betrokkene wegens een slechte geestelijke en/of lichamelijke gesteldheid niet in staat is om de eigen belangen behoorlijk waar te nemen.[10] Gelet op het voorgaande lijkt minder juist de beslissing van Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 4 mei 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:171, waarin een verzoek tot curatele (de betrokkene kon niet meer praten en was gedeeltelijk verlamd) reeds werd afgewezen op de enkele grond van het ontbreken van een geestelijke stoornis.

Verkwisting

In Nederland is verkwisting sinds de hiervoor genoemde wetswijziging in 2014 niet langer een grond voor curatele, maar voor beschermingsbewind. In de Caribische landen van het Koninkrijk is verkwisting ook heden ten dage nog een grond voor curatele. De in Nederland gevormde rechtspraak over verkwisting blijft haar belang voor (curatele in) de Caribische landen van het Koninkrijk dus behouden. Bij deze curatelegrond moet men denken aan een buitensporig en/of lichtzinnig uitgavepatroon, koopziek gedrag, maar ook aan gokverslaving en het bijbehorende ‘erdoor heen jagen’ van eigen gelden. In de (samengevatte) woorden van de Hoge Raad van ruim honderd jaar geleden:

“Het begrip „verkwisting" is niet beperkt tot verteringen, het verdoen van zijn vermogen en het maken van schulden uit zucht tot overdaad en spilzucht. De roekelooze wijze, waarop requestrante haar vermogen heeft gewaagd en verloren in plaats van het met overleg te beheeren is door Rechtbank en Hof terecht aangemerkt als verkwisting, welke het nemen van maatregelen in het belang van den curandus en eventueel van zijne familieleden wettigt.”[11]

Alhoewel de tekst van de Arubaanse bepaling, anders dan in Curaçao of Sint Maarten (waar enkel de verkwisting an sich als grond wordt genoemd), naast de verkwisting ook eist dat de betrokkene (i) zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, (ii) in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of (iii) de eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, lijkt er geen reden te zijn om aan te nemen dat deze curatelegrond in Aruba minder snel tot toepassing komt dan in Curaçao of Sint Maarten, zulks enerzijds omdat de eisen ii en iii zich mijns inziens in de regel minder goed laten toepassen in relatie tot verkwisting en aan eis i vrijwel steeds, waar van verkwisting kan worden gesproken, zal zijn voldaan.   

In Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 10 september 2019, ECLI:NL:OGEAA:2019:583 werd over verkwisting overwogen:

“Het begrip verkwisting dient te worden vastgesteld op grond van feiten en omstandigheden. Voorts dient er sprake te zijn van een patroon van verkwistende handelingen en dient de verwachting te bestaan dat het verkwistende handelen niet zondermeer zal stoppen.”

Vgl. in dezelfde zin de uitspraak van Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 10 december 2019, ECLI:NL:OGEAA:2019:803, waarin werd overwogen dat het begrip 'verkwisting' ziet “op een voortdurende, door (…) spilziekte veroorzaakte verhouding tussen inkomsten en uitgaven die maatschappelijk gezien niet verantwoord is. Er moet sprake zijn van een gewoonte, een zekere continuïteit in het doen en nalaten van de persoon in kwestie. Hierbij geldt dat niet iedere verplichting of schuld een uiting is van verkwisting.”

Het feit dat de uitgegeven gelden naar een goed doel vloeien staat overigens er niet aan de in de weg om dit soms als een vorm van (tot curatele nopende) verkwisting te kunnen aanmerken, aldus Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/658.

Verslaving aan drank, verdovende of stimulerende middelen

Hoewel koffie en tabak ook wel tot de stimulerende middelen worden gerekend, moet ervan uit worden gegaan dat deze categorie (ook in Aruba) beperkt is tot wat in het gewoon spraakgebruik ‘drank en drugs’ wordt genoemd. Belangrijk is evenwel te onderkennen dat de enkele gewoonte van drankzucht of het tot zich nemen van verslavende middelen als cocaïne, heroïne, speed, et cetera, nog geen curatele rechtvaardigt.[12] Steeds gaat het erom dat de gewoonte (lees: de verslaving) ertoe heeft geleid dat niet langer kan worden gezegd dat de betrokkene zijn belangen behoorlijk waarneemt of dat de verslaving tot gevolg heeft dat hij in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of de eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. Het drank- en/of drugsgebruik moet derhalve een stelselmatige, zichtbaar negatieve uitwerking op een of meer van deze gebieden hebben.[13] Een incidentele toestand van laveloosheid kan dus niet volstaan ter onderbouwing van een curateleverzoek op deze grond.

Over het hedendaagse nut van het criterium ‘aanstoot geven in het openbaar” kan wellicht worden getwijfeld. De enkele ergernis van anderen die zich in de openbare ruimte bevinden, lijkt stellig niet voldoende om een zwaar middel als de curatele jegens een betrokkene in te zetten. In deze zin uitte zich destijds ook de Nederlandse Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag (33 054, nr. 6, p. 6):

“In de parlementaire geschiedenis wordt niet uitgeweid over de betekenis van de zinsnede “in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geven”. Evenmin is er jurisprudentie over de eis bekend. Indien een persoon aanstoot geeft, zijn er anderen die daar aanstoot aan nemen. Ik acht het, gelet op de ingrijpendheid van de curatele, noodzakelijk dat het gedrag niet louter ergernis veroorzaakt, maar dat de betrokkene zichzelf of anderen in gevaar brengt.” 

Proportionaliteit en subsidiariteit

In het verlengde van het voorgaande is het goed hier nog iets op te merken over de rol en zwaarte van de gronden voor toewijzing van een curateleverzoek. In de Nederlandse wetsbepaling over de gronden voor curatele is na de opsomming van de twee mogelijke gronden voor curatele (lichamelijke of geestelijke toestand van de betrokkene, dan wel gewoonte van drank- of drugsmisbruik) toegevoegd dat eveneens wordt vereist dat een voldoende behartiging van de belangen van de betrokkene niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd.[14] Deze eis van proportionaliteit en subsidiariteit lijkt, mede in het licht van het (ook in de Caribische landen van het Koninkrijk onverkort van toepassing zijnde) EVRM en de bescherming van daarin opgenomen fundamentele rechten, een goede zaak en, mede vanuit een oogpunt van concordantie, ook in de Caribische landen van het Koninkrijk geheel op zijn plaats: curatele vormt immers onvermijdelijk een aantasting van iemands grondrechten en behelst een sterke aanslag op zijn persoonlijke autonomie en vrijheid.[15] Tegen dat licht bezien moet een zwaar middel als curatele ook in de Caribische landen van het Koninkrijk pas ‘uit de kast kunnen worden getrokken’ als ‘minder zwaar geschut’ geen soelaas blijkt te bieden. De gedachte dat in de trits curatele, onderbewindstelling en mentorschap de curatele als ‘ultimum remedium’ zou moeten worden gezien, lijkt mij daarom (eveneens) een zinnige. In deze zin oordeelde ook enkele jaren geleden het Gerecht in eerste aanleg van Aruba in zijn uitspraak van 9 maart 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:87:

“Curatele is de meest vergaande burgerrechtelijke maatregel ter bescherming van de materiële en immateriële belangen van meerderjarigen, omdat dit leidt tot handelingsonbekwaamheid (art. 1:381 lid 3 BWA). Indien de curatele op grond van de gewoonte van drank- of drugsmisbruik is opgelegd, blijft betrokkene wel bekwaam ten aanzien van familierechtelijke handelingen, althans voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:382 BWA). Voor curatele die is opgelegd op grond van de lichamelijke of geestelijke toestand van betrokkene, geldt dit niet.

Indien slechts behoefte is aan bijstand op het vermogensrechtelijke vlak, kan het beschermingsbewind als alternatief dienen. Op grond van art. 1:431 lid 1 BW kan de rechter in eerste aanleg, indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, een bewind instellen over één of meer goederen die de meerderjarige als rechthebbende toebehoren. De betrokken rechthebbende wordt - anders dan bij curatele - niet handelingsonbekwaamheid, maar er is sprake van een zekere onbevoegdheid.

Indien slechts behoefte is aan behartiging van niet-vermogensrechtelijke belangen, kan worden volstaan met het mentorschap. Ingevolge artikel 1:450 BWA kan de rechter, indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of wordt bemoeilijkt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, een mentorschap instellen. Het mentorschap leidt tot de onbevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 BWA).

Beiden worden, anders dan de curatele, ingesteld zonder publicatie. Beschermingsbewind en mentorschap kunnen naast elkaar bestaan. Curatele en mentorschap en/of beschermingsbewind sluiten elkaar uit.

In het algemeen is de rechter gehouden de minst ingrijpende beschermingsmaatregel of combinatie van maatregelen te treffen.”

Voor een andere recente uitspraak in deze trant zie men Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 14 april 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:148. In deze uitspraak werd duidelijk gemaakt dat, gelet op het zeer ingrijpende karakter van de curatele, niet lichtvaardig mag worden geoordeeld dat aan de “zware wettelijke eisen” voor toewijzing van curatele (op grond van in dit geval drank- en genotsmiddelengebruik) is voldaan. De uitspraak lijkt mede ingegeven vanuit de gedachte dat voorkomen moet worden dat familieleden of andere naasten van een betrokkene hun eigen morele oordeel over de levenswandel van de betrokkene verwarren of op één lijn plaatsen met de situatie dat de betrokkene zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft of de eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

17.5 Het verzoek tot curatele

De curatele kan worden verzocht door de betrokken persoon, zijn echtgenoot of andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot de vierde graad ingesloten, alsmede door zijn voogd. Zij kan ook worden gevorderd door het Openbaar Ministerie (OM), aldus lid 1 van artikel 1:379 BWC. De artikelen 1:379 lid 1 BWA en 1:379 lid 1 BWSXM zijn gelijkluidend.

Ook de betrokkene zelf kan de curatele dus verzoeken. Dat komt omdat het “immers zeer wel mogelijk (is)”, aldus Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/662, “dat hij – ook in geval van een in art. 1:378 lid 1 BW bedoelde geestelijke of lichamelijke toestand – de wenselijkheid van ondercuratelestelling kan beoordelen.” Aldaar wordt ook met verwijzing naar HR 21 maart 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AC5563, NJ 1976/136 (m.nt. E.A.A. Luijten) opgemerkt dat de aard van het verzoek en het systeem van de wet zich ertegen verzetten, “dat een ander namens de betrokkene zijn ondercuratelestelling verzoekt; zaakwaarneming of belangenbehartiging is hier derhalve uitgesloten (…)”.  In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad onder meer:

“dat zowel de aard van het verzoek om onder curatele gesteld te worden als het systeem van de wet met betrekking tot de ondercuratelestelling er zich tegen verzet dat een ander dan de betrokken persoon zelf opdracht geeft aan een proc. om het verzoek om onder curatele te worden gesteld in te dienen; dat toch het verzoek om onder curatele te worden gesteld, dat wil zeggen tot het nemen van een maatregel welke er toe leidt dat de verzoeker zijn bekwaamheid tot het verrichten van rechtshandelingen verliest, van zo persoonlijke aard is dat alleen de betrokkene zelf hiertoe geldig opdracht kan geven; dat voorts de wet in art. 379 Boek 1 BW de personen heeft aangewezen — echtgenoot en bepaalde bloedverwanten — die bevoegd zijn om op eigen naam deze maatregel uit te lokken, waarnaast ook het OM curatele kan vorderen, met welke regeling niet te verenigen is dat de echtgenoot en de in art. 379 genoemde bloedverwanten of ook anderen bij wijze van zaakwaarneming of belangenbehartiging op naam van degeen wiens curatele het betreft een verzoek tot ondercuratelestelling zouden kunnen doen indienen (…)”

De persoon van de betrokkene (en diens rechtmatige belangen van vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke aard) staat dus bij het verzoek tot curatele centraal. In dit licht, en gelet op de ingrijpende gevolgen van een curatele, zal het niet verbazen dat de gerechtelijke procedure waarin het verzoek tot curatele wordt behandeld de toets van artikel 6 EVRM moet kunnen doorstaan. Men zie hierover onder meer EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 (Winterwerp) en EHRM 27 maart 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0327JUD004400905 (Shtukaturov/Rusland).[16]

Voor Nederland geldt sinds 2014 dat onder meer ook een beschermingsbewindvoerder en een mentor om curatele kunnen verzoeken. Hetzelfde geldt voor de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt. Mijns inziens zou de wetgever in de Caribische landen van het Koninkrijk er goed aan doen op dit punt de Nederlandse koers te gaan volgen, te meer daar waarschijnlijk is dat zulke personen of instellingen vaak beter dan het OM (zie hierna) kunnen inschatten of curatele voor de betrokkene aangewezen is.

De hiervoor al gememoreerde ingrijpendheid van de maatregel van curatele suggereert mijns inziens ook dat het OM terughoudend van zijn door de wetgever verleende bevoegdheid tot het doen van een curateleverzoek gebruik zou moeten maken en alleen tot een verzoek zou moeten overgaan als andere verzoekers zich niet aandienen, terwijl ingrijpen middels curatele in het leven van de betrokkene wel op objectieve gronden duidelijk aangewezen is. Zie hierover nader Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/711.

17.6 De benoeming van de curator

De rechter benoemt bij het uitspreken van de curatele of, indien hij zich nog niet voldoende voorgelicht acht, zo spoedig mogelijk daarna, een curator, aldus artikel 1:383 BWC. De artikelen 1:383 BWSXM en 1:383 BWA zijn gelijkluidend. De rechter volgt bij de benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zo’n benoeming verzetten. Ook hierin zien we duidelijk dat bij het verzoek tot curatele de persoon van de betrokkene centraal staat. In andere gevallen dan de vorige wordt, als de betrokkene is gehuwd of een andere levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot of levensgezel tot curator benoemd, aldus de wet. Bij gebreke van huwelijk of partnerschap wordt bij voorkeur één van de ouders, kinderen, broers of zusters van de betrokkene tot curator benoemd. Ingeval van een huwelijk of partnerwisseling hangende de curatele is het mogelijk dat deze personen in de plaats van de op dat moment in functie zijnde curator worden benoemd. Uit dit alles kan worden opgemaakt dat de curatele bij voorkeur wordt uitgeoefend door een persoon die een naaste en persoonlijke (affectieve) band met de betrokkene heeft. 

17.7 Publicatie en curateleregister

In Curaçao bestaat op grond van het Besluit Curateleregister (A.B. 2010, no. 86 en A.B. 2010, no. 87) een register waarin door de griffier van het Gemeenschappelijk Hof onder meer wordt bijgehouden welke personen onder curatele zijn gesteld, wie tot curator zijn benoemd en welke beslissingen in dit kader door de rechter zijn gegeven. De griffier is verplicht aan een ieder kosteloos inzage van het register te verstrekken. Hij is voorts verplicht om tegen betaling aan een ieder een uittreksel uit het register te verstrekken. Ook in Aruba en Sint Maarten bestaan deze registers.[17] 

Alle uitspraken waarbij een curatele door de rechter wordt opgelegd of opgeheven, een provisioneel bewind (zie daarover hierna) wordt ingesteld of een uitspraak tot ondercuratelestelling door de rechter wordt vernietigd, moeten binnen tien dagen nadat zij kunnen worden uitgevoerd door of namens de verzoekers in het blad waarin van overheidswege de officiële berichten worden geplaatst (de Landscourant van Curaçao, Aruba respectievelijk Sint Maarten[18]) en in twee door de rechter aan te wijzen dagbladen worden geplaatst.[19] Als de verzoekers dat niet doen, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de aan derden daardoor veroorzaakte schade, zo bepaalt de wet voor alle drie de landen.[20]

17.8 Aanvang en gevolgen van curatele

De curatele werkt met ingang van de dag waarop zij is uitgesproken. Is de curatele uitgesproken ten aanzien van een minderjarige,[21] dan vangt de curatele aan vanaf de dag dat deze meerderjarig is geworden.

Wat zijn nu de gevolgen voor de curandus van zijn ondercuratelestelling? Het meest in het oog springende gevolg is zonder twijfel het verlies aan handelingsbekwaamheid dat door de curatele intreedt. Die handelingsonbekwaamheid strekt zich mede uit tot familierechtelijke handelingen (huwelijk,[22] echtscheiding, erkenning etc.). Die mag de curandus niet verrichten zonder toestemming van de rechter in eerste aanleg. De handelingsonbekwaamheid van de curandus is echter niet absoluut; zo blijft de curandus onder meer bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, uiteraard voor zover deze zelf bevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten. De toestemming kan, aldus de wet, slechts worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel. De toestemming voor een bepaald doel moet daarnaast op schrift worden gesteld en kan dus niet enkel mondeling worden gegeven. Over gelden die de curator voor levensonderhoud ter beschikking van de curandus heeft gesteld, is deze ook (gewoon) bekwaam (overeenkomstig deze bestemming) te beschikken. Ook als het gaat om de eigen curatele is en blijft de curandus bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen.

De handelingsonbekwaamheid van de curandus heeft tot gevolg dat zijn rechtshandelingen in beginsel vernietigbaar zijn (artikel 3:32 BWC, BWA en BXSXM).[23] Gaat het evenwel om een eenzijdige rechtshandeling van een curandus, die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, dan is deze ingevolge het tweede lid van genoemde wetsbepaling nietig. Evenals in Nederland het geval is, kan uit art. 3:58 lid 2 BWC, BWA en BWSXM worden opgemaakt dat zulke nietige rechtshandelingen niet worden bekrachtigd door het alsnog intreden van de handelingsbekwaamheid. Bij Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/667 wordt (onder verwijzing naar de Nederlandse parlementaire geschiedenis)[24] opgemerkt dat als dit wel het geval zou zijn, aan de bescherming van de voorheen onbekwame tekort zou worden gedaan. Verder kan in navolging van genoemd handboek worden opgemerkt dat de artikelen 3:34 BWC, BWA en BWSXM (wilsontbreken bij een geestelijke stoornis) en art. 3:35 BWC, BWA en BWSXM (de vertrouwensleer) bij curatele in beginsel geen toepassing vinden. Dat heeft ermee van doen dat de curandus op grond van genoemd artikel 3:32 wordt beschermd, onverschillig of zijn wederpartij de handelingsonbekwaamheid kende of moest kennen. In die gevallen dat de curandus met toestemming van zijn curator wel bekwaam is een rechtshandeling te verrichten, is voor de artikelen 3:34 en 3:35 onder omstandigheden weer wel een rol weggelegd.

Tot slot vindt men ook elders in de wet bepalingen die voor de curatele relevant zijn. Te denken valt onder meer aan artikel 6:31 BWC, BWA en BWSXM (betaling aan een onbekwame), art. 6:209 BWC, BWA en BWSXM (onverschuldigde betaling aan een onbekwame) en art. 6:276 BWC, BWA en BWSXM (ongedaanmaking na ontbinding nadat een prestatie is ontvangen door een onbekwame).

17.9 Hoedanigheid, taak en bevoegdheid van de curator

Over de vraag over welke hoedanigheden en/of eigenschappen de curator kan of moet beschikken, zwijgt de wet in de Caribische landen van het Koninkrijk. Ik zou op dit punt zo veel mogelijk concorderende toepassing van de Nederlandse wet (artikel 1:383 lid 4 BWNL) willen voorstaan en (mede gelet op hetgeen hieromtrent voor het (hierna te bespreken) bewind in de wet is opgenomen)[25] willen bepleiten dat naast natuurlijke personen in beginsel ook (daartoe geschikte) rechtspersonen tot curator moeten kunnen worden benoemd. Eveneens zou ik menen dat de rechter bij de vraag wie zoal (niet) tot curator kunnen worden benoemd aansluiting zou dienen te zoeken bij de in lid 5 van artikel 1:383 BWNL opgenomen lijst van uitgesloten personen. Daaronder zijn onder meer te begrijpen personen die zelf handelingsonbekwaam zijn, maar bijvoorbeeld ook een direct betrokken of behandelend hulpverlener of personen die behoren tot de leiding of tot het personeel van de instelling waar de onder curatele gestelde wordt verzorgd of die aan de onder curatele gestelde begeleiding biedt. In elk geval moet het risico vermeden worden dat persoonlijke belangen van de curator de integere en effectieve uitoefening van de taak van curator in de weg kunnen staan. Het spreekt voorts voor zich dat de curator geschikt moet zijn tot de uitoefening van zijn taak en derhalve over alle (morele en intellectuele) capaciteiten moet beschikken die voor een goed curatorschap onontbeerlijk zijn.

De taak van de curator vangt aan op de dag nadat de benoeming is verstrekt of verzonden. Als er eerder provisioneel bewind is gelast, dan eindigt dat bewind op die dag. Wat is nu de taak en bevoegdheid van de curator? Allereerst is hij, evenals de voogd ten aanzien van de minderjarige, gehouden en bevoegd om de curandus in burgerlijke handelingen te vertegenwoordigen, rechtshandelingen daaronder natuurlijk mede begrepen. Tegelijk moet worden aangenomen dat deze bevoegdheid niet absoluut is. De eigen onbekwaamheid van de curandus laat onverlet dat de curator niet steeds tot vertegenwoordiging bevoegd is. Dat heeft veel te maken met het bijzonder persoonlijke karakter van sommige, vooral familierechtelijke, handelingen, aldus Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/679. Door dit handboek wordt onder meer het voorbeeld gegeven van “zware operaties en euthanasie. De grens is niet in het algemeen te trekken.”[26] Aldaar wordt ook ingegaan op de vraag in hoeverre de curator al dan niet als verzoeker dan wel als verweerder in familierechtelijke aangelegenheden tot optreden in rechte bevoegd is. Omwille van de beknoptheid wordt dat hier niet verder uitgewerkt.

Verder is de curator gehouden de inkomsten van de curandus in de eerste plaats te besteden voor een voldoende verzorging van de betrokkene. Daarnaast zou ik menen dat de curator tot al datgeen jegens de curandus gehouden is (zowel waar het een doen als een nalaten betreft), dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moet worden geacht tot een behoorlijke taakuitoefening te behoren. Daaronder dient mijns inziens tevens te worden begrepen het zorgdragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de curandus, voor zover dit niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van laatstgenoemde.

17.10 Aansprakelijkheid van de curator

Aangenomen moet worden dat de aansprakelijkheid van de curator jegens de curandus in zicht komt indien hij zich tijdens de uitoefening van zijn taak niet heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Niet uitgesloten kan worden dat een onvoldoende taakuitoefening door de curator ook tot aansprakelijkheid zijnerzijds uit onrechtmatige daad jegens derden (bijvoorbeeld de (huwelijks)partner, familieleden en andere naasten) kan leiden. Gelet op de kwetsbaarheid van de curandus en de bijzondere aard van de relatie tussen curandus en curator zou ik er ook voor voelen om aan te nemen dat de curator een bijzondere zorgplicht jegens de curandus heeft en er derhalve op hem een verplichting rust om zich steeds adequaat diens belangen aan te trekken.

In Nederland geldt dat de curator in beginsel verplicht is zo spoedig mogelijk een rekening te openen bij een erkende bank; de curator is aldaar ook verplicht om uitsluitend voor de betalingen die hij bij de vervulling van zijn taak verricht of ontvangt, zoveel mogelijk van deze rekening gebruik te maken. Hoewel deze regel in de Caribische landen van het Koninkrijk niet wettelijk van toepassing is, is (mede gelet op hetgeen hieromtrent voor het (hierna te bespreken) bewind in de wet is opgenomen)[27] bepleitbaar dat een dergelijke handelwijze ook hier tot aanbeveling strekt of zelfs behoort tot wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

17.11 Einde van curatorschap en curatele

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen het einde van het curatorschap en het einde van de curatele. Het curatorschap eindigt onder meer als een rechterlijke uitspraak waarbij curatele is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot ondercuratelestelling alsnog wordt afgewezen. In dat geval neemt de taak van de curator daags na deze uitspraak een einde (artikel 1:384 BWC, BWA en BWSXM).[28] Daarnaast kan de curator te allen tijde wegens gewichtige redenen op eigen verzoek, op verzoek van de curandus, op vordering van het OM of ambtshalve door de rechter worden ontslagen.

De curatele eindigt op grond van artikel 1:389 BWC, BWA en BWSXM wanneer bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de oorzaken die tot de curatele aanleiding hebben gegeven, niet meer aanwezig zijn. In dat geval wordt de curatele opgeheven. Het verzoek of de vordering tot opheffing kan worden gedaan door dezelfde personen die de curatele kunnen verzoeken of vorderen, dus ook door de curandus zelf. De curatele eindigt ingevolge dezelfde wetsbepaling ook wanneer bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak ten behoeve van de curandus een onderbewindstelling als bedoeld in titel 19 van boek 1, dan wel een mentorschap als bedoeld in titel 20 van boek 1, is ingesteld. Zie over deze rechtsfiguren verderop in dit boek. De curatele eindigt vanzelfsprekend ook door de dood van de curandus[29] en ingeval het verzoek of de vordering tot curatele alsnog in hoger beroep of cassatie wordt afgewezen.

17.12 Beloning van en toezicht op de curator

De beloning van de curator is geregeld in lid 5 van artikel 1:380 BWC, BWA en BWSXM. Daar is bepaald dat de curator als beloning 5% toekomt van de netto-opbrengst van de door hem beheerde goederen, tenzij de rechter daarvoor om bijzondere redenen een ander bedrag vaststelt.

Het toezicht op de curator is in Nederland wat uitgebreider wettelijk geregeld dan in de Caribische landen van het Koninkrijk. Aldaar worden de verplichtingen van de voogd tot het afleggen van rekening en verantwoording aan het einde van de voogdij van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze rekening en verantwoording moet zo spoedig mogelijk na het einde van de curatele ten overstaan van de rechter worden afgelegd. Gelet op de soms zeer lange duur van curatele zou ik in navolging van de Nederlandse wetgever er een voorstander van zijn dat in de wet wordt opgenomen dat jaarlijks rekening en verantwoording door de curator verschuldigd is en dat hij ook (tussentijds) desgevraagd van zijn werkzaamheden verslag aan de rechter doet.[30]

17.13 Provisioneel bewind

Aan het slot van de behandeling van de curatele aangekomen, past het om nog iets te zeggen over de daaraan sterk verwante rechtsfiguur van het provisioneel bewind.[31] Soms is (grote) spoed geboden en kan de benoeming van een curator niet worden afgewacht. Voor dat geval is in artikel 1:380 BWC, BWA en BWSXM de mogelijkheid voor de rechter opgenomen om, daartoe verzocht of ambtshalve, een provisioneel bewindvoerder te benoemen. In de beschikking van de rechter wordt het tijdstip vermeld waarop het provisionele bewind in werking treedt. De rechter neemt in deze beschikking ook op wat zoal de bevoegdheden van de provisioneel bewindvoerder zijn. Hij kan deze bewindvoerder het bewind over bepaalde of over alle goederen opdragen; hij kan de bewindvoerder ook andere bevoegdheden toekennen, maar niet die welke een curator niet heeft, aldus de wetsbepaling. Als de rechter niets anders in zijn beschikking bepaalt, kan degene wiens curatele is verzocht, met betrekking tot de onder provisioneel bewind geplaatste goederen niet zonder medewerking van de bewindvoerder daden van beheer en van beschikking verrichten. Lid 3 van genoemde wetsbepaling leert dat in de beschikking van de rechter tevens kan worden bepaald dat schulden die de beoogd curandus na de bekendmaking van de benoeming maakt, op de onder provisioneel bewind gestelde goederen gedurende dit bewind en de curatele, indien deze daarop volgt, niet kunnen worden verhaald. De rechter kan op elk moment de beschikking wijzigen of intrekken.

De provisioneel bewindvoerder komt eenzelfde beloning toe als de curator en ook moet hij ten overstaan van de rechter aan de curator rekening en verantwoording van zijn taakuitoefening af leggen. Als hij zelf tot curator wordt benoemd, dan wordt de rekening en verantwoording enkel aan de rechter afgelegd. Als het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen, eindigt het bewind van de provisionele bewindvoerder op de dag na die uitspraak, tenzij de rechter anders bepaalt, en in ieder geval uiterlijk daags nadat de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, zo bepaalt lid 5 van artikel 1:383 BWC, BWA en BWSXM.

18. Onderbewindstelling

Auteur van dit hoofdstuk is prof. mr. P.S. Bakker, raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bijzonder hoogleraar Rechtspraak aan de Radboud Universiteit Nijmegen en tevens verbonden aan de VU Amsterdam. Het onderzoek ten behoeve van dit hoofdstuk is afgerond op 29 mei 2024.

18.1 Begripsomschrijving

In de samenlevingen van de Caribische landen van het Koninkrijk geldt net als in Nederland het uitgangspunt dat iedere meerderjarige persoon, binnen de grenzen van wet, openbare orde, goede zeden en ander ongeschreven recht, vrij is naar eigen inzicht en believen zich maatschappelijk te ontplooien, daartoe rechtshandelingen te verrichten en met of jegens anderen juridische of andersoortige relaties respectievelijk verplichtingen aan te gaan. Tegelijk is het een maatschappelijke realiteit dat niet iedere persoon daartoe (steeds) in staat is, bijvoorbeeld door een aangeboren of tijdens het leven opgelopen verstandelijke beperking, ziekte, verslaving en wat dies meer zij. De wetgever heeft ervoor gekozen om personen die niet of duidelijk minder goed in staat zijn om hun eigen vermogensrechtelijke en/of andere persoonlijke belangen te behartigen, de mogelijkheid tot bescherming te bieden middels de rechtsfiguren van curatele, onderbewindstelling en mentorschap. De rechtsfiguur van onderbewindstelling staat in dit hoofdstuk centraal. 

Onderbewindstelling (men spreekt ook wel van beschermingsbewind, meerderjarigenbewind of kortweg van bewind)[1] is de rechtsfiguur, waarbij de goederen van een meerderjarig[2] persoon (de rechthebbende), die niet goed in staat is de eigen vermogensrechtelijke belangen behoorlijk te behartigen, door de rechter onder de hoede van een bewindvoerder wordt geplaatst. Deze beheert gedurende de periode van het bewind de voor het bewind aangewezen goederen en kan daarover binnen zekere grenzen[3] beschikken. Gedurende de periode van het bewind is de rechthebbende niet handelingsonbekwaam, maar (in sommige opzichten) wel handelingsonbevoegd.

De onderbewindstelling is geregeld in artikel 1:431 lid 1 e.v. BWC. De bepaling luidt, voor zover hier van belang:

“Indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, kan de rechter in eerste aanleg een bewind instellen over één of meer van de goederen die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Onder aan de meerderjarige toebehorende goederen zijn in deze titel begrepen goederen die behoren tot een huwelijksgemeenschap waarin hij gehuwd is, en die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot staan.”

De artikelen 1:431 lid 1 BWA en BWSXM zijn gelijkluidend.

18.2 Afbakening ten opzichte van andere rechtsbegrippen en -figuren

Terwijl mentorschap juist op de persoonlijke belangen van de betrokkene betrekking heeft en de curator zowel de vermogensrechtelijke belangen van de curandus behartigt als diens meer persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen, ziet onderbewindstelling daarentegen enkel op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen. Van de curatele en het mentorschap onderscheidt het bewind zich voorts doordat het op goederen van de rechthebbende betrekking heeft en niet op diens persoon. Van de zaakwaarneming onderscheidt de onderbewindstelling zich onder meer doordat de bewindvoerder zijn bevoegdheid tot belangenbehartiging aan de wet ontleent, terwijl de zaakwaarnemer deze bevoegdheid juist niet aan (een rechtshandeling of) een elders in de wet geregelde rechtsverhouding ontleent. Naast het bewind ingeval van onderbewindstelling kent de wet nog andere vormen van bewind, zoals bijvoorbeeld het bewind van de ouder over het vermogen van de minderjarige die onder zijn gezag staat, het bewind van de voogd, de onderbewindstelling in geval van afwezigheid of vermissing en het testamentair bewind.

18.3 Historische wortels van de onderbewindstelling

De onderbewindstelling heeft minder oude papieren dan de hiervoor behandelde figuur van de curatele. In de tweede helft van de vorige eeuw ontstond in Nederland behoefte aan een minder ingrijpende maatregel dan curatele, die als besproken de handelingsonbekwaamheid van de curandus als gevolg heeft. Daarom is aldaar de figuur van het beschermingsbewind ontwikkeld, die in 1982 in de Nederlandse wet is opgenomen.[4] Deze figuur ziet zoals gezegd niet, zoals de curatele, op de persoon van de rechthebbende, maar enkel op (de actiefzijde van)[5] diens vermogen. In 1995 werd in Nederland ook het (hierna nog te behandelen) mentorschap ten behoeve van meerderjarigen ingevoerd. Beide figuren zijn ingegeven door de wens om (langs andere, minder ingrijpende weg dan de curatele) bescherming te verlenen aan hen die door hun lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of voor langere tijd niet in staat zijn of gehinderd worden de eigen belangen zelf behoorlijk waar te nemen.[6] De drie Caribische landen binnen het Koninkrijk hebben eerder deze eeuw een op de Nederlandse regelgeving geënte regeling van de onderbewindstelling omarmd.[7] In 2014 is, eveneens vanuit de hiervoor genoemde beschermingsgedachte, ook het ‘schuldenbewind’ in Nederland ingevoerd. Zie over dit alles nader Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/649.

18.4 Gronden voor onderbewindstelling

Sinds wijziging van de wettelijke bepalingen over curatele in 2014 door middel van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Kamerstukken 33054; Stb. 2013, 414 en 435) wordt in Nederland bij curatele, beschermingsbewind en mentorschap gesproken over een “lichamelijke of geestelijke toestand” die aan een adequate behartiging van de eigen belangen in de weg staat. Deze grond is voor curatele nog niet door wetgever in de Caribische landen van het Koninkrijk opgenomen, maar wel al voor de hier behandelde onderbewindstelling. De gekozen formulering plaatst buiten twijfel dat niet alleen geestelijke toestanden (denkelijk een wat ruimer begrip dan geestelijke stoornis), maar ook lichamelijke toestanden een grond voor onderbewindstelling kunnen vormen.

Verkwisting en het hebben van problematische schulden kan in Aruba – mits dit ertoe leidt dat de betrokkene tijdelijk niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen - eveneens een grond vormen voor onderbewindstelling, zij het dat deze slechts voor bepaalde tijd kan worden uitgesproken. Dit volgt uit artikel 1:431 lid 3 BWA. In Curaçao en Sint Maarten is een dergelijke bepaling niet in de wet opgenomen. Gelet daarop, maar ook gelet op de huidige wetstekst van de curatele-regeling in de Caribische landen van het Koninkrijk (waarin de verkwisting uitdrukkelijk nog als grond voor curatele staat vermeld) moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat in Curaçao of Sint Maarten plaatsvindende gevallen van een buitensporig en/of lichtzinnig uitgavepatroon, koopziek gedrag, gokverslaving en het bijbehorende, ‘erdoor heen jagen’ van eigen gelden aldaar met de curatele moeten worden bestreden en niet met een (tijdelijke) onderbewindstelling. Mij zijn ook geen gevallen uit de rechtspraak in deze beide landen bekend waarin de rechter ingeval van verkwisting toch onderbewindstelling aangewezen achtte. Verslaving aan drank en drugs valt mijns inziens wel onder het bereik van de onderbewindstellingsregeling in alle drie de Caribische landen van het Koninkrijk, nu van zelf spreekt dat het (overmatig) gebruik daarvan geestelijke of lichamelijke toestanden teweeg kan brengen die in de weg staan aan het adequaat zelf behartigen van de eigen vermogensrechtelijke belangen.

Proportionaliteit en subsidiariteit

In het verlengde van wat over dit punt al bij de behandeling van de curatele werd opgemerkt zou ik, mede in het licht van het EVRM en de bescherming van daarin opgenomen fundamentele rechten, menen dat waar in de trits curatele, onderbewindstelling en mentorschap de curatele als ‘ultimum remedium’ zou moeten worden gezien, aan onderbewindstelling gewoonlijk pas behoort te worden toegekomen, indien het mentorschap geen adequaat alternatief vormt. Ik verwijs ook op dit punt kortheidshalve naar de hiervoor bij de behandeling van de curatele aangehaalde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 9 maart 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:87.[8]

18.5 Het verzoek tot onderbewindstelling

De onderbewindstelling kan worden verzocht door de betrokken persoon (de rechthebbende), zijn echtgenoot of andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot de vierde graad ingesloten alsmede door zijn voogd, zijn curator of zijn mentor; zij kan ook worden gevorderd door het OM, aldus lid 1 van artikel 1:432 BWC. De artikelen 1:432 lid 1 BWA en BWSXM zijn gelijkluidend.

Elders in dit wetsartikel is bepaald dat de rechter voor wie een verzoek of vordering tot ondercuratelestelling aanhangig is, bij afwijzing daarvan ambtshalve kan overgaan tot instelling van het bewind. Voorts kan de rechter, op verzoek of ambtshalve, bij opheffing van de curatele de onderwindstelling ten aanzien van de betrokkene uitspreken.

Ook de rechthebbende zelf kan de onderbewindstelling dus verzoeken. Ik volsta op dit punt met verwijzing naar wat hierover al bij de behandeling van de curatele werd opgemerkt. Ook hier moet ervan worden uitgegaan dat de aard van het verzoek en het systeem van de wet zich ertegen verzetten, dat een ander dan de in de wet genoemde personen namens de rechthebbende diens onderbewindstelling verzoekt, bijvoorbeeld op grond van zaakwaarneming of andere vorm van belangenbehartiging.[9]

Evenals bij de curatele geldt dat de gerechtelijke procedure waarin het verzoek tot onderbewindstelling wordt gedaan, de toets van artikel 6 EVRM moet kunnen doorstaan.[10]

In lijn met hetgeen ik bij de curatele opmerkte, zou ik menen dat het OM terughoudend van zijn door de wetgever verleende bevoegdheid tot het doen van een onderbewindstellingsverzoek gebruik zou moeten maken en alleen tot een verzoek zou moeten overgaan als andere verzoekers zich niet aandienen, terwijl ingrijpen middels onderbewindstelling in het leven van de rechthebbende wel op objectieve gronden duidelijk aangewezen is.

18.6 De benoeming van de bewindvoerder

De rechter benoemt bij het uitspreken van de onderbewindstelling of, indien hij zich nog niet voldoende voorgelicht acht, zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder, zo volgt uit artikel 1:435 BWC. De artikelen 1:435 BWSXM en BWA zijn op dit punt gelijkluidend. Ook benoeming van meer dan één bewindvoerder is mogelijk.[11]

De rechter volgt bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zo’n benoeming verzetten. Ook hier zien we, net als bij de curatele, duidelijk dat bij het verzoek tot onderbewindstelling het persoonlijk belang van de rechthebbende centraal staat. In andere gevallen dan de vorige wordt, als de rechthebbende is gehuwd of een andere levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot of levensgezel tot bewindvoerder benoemd, aldus de wet. Bij gebreke van huwelijk of partnerschap wordt bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Ingeval van een huwelijk of partnerwisseling hangende het bewind is het mogelijk dat deze personen in de plaats van de op dat moment in functie zijnde bewindvoerder worden benoemd. Uit dit alles kan worden opgemaakt dat het bewind bij voorkeur wordt uitgeoefend door een persoon die een naaste en persoonlijke (affectieve) band met de rechthebbende heeft. 

18.7 Aanvang en gevolgen van onderbewindstelling

De onderbewindstelling van een of meer goederen treedt in werking daags nadat de beschikking door de rechter is verstrekt of verzonden, tenzij de beschikking een later ingangsmoment vermeldt. De rechter bepaalt en omschrijft in zijn uitspraak uiteraard welke goederen van de rechthebbende onder bewind worden gesteld. Op (nader) verzoek maar ook ambtshalve kan de rechter het bewind uitbreiden door meer goederen onder het bewind te plaatsen, dan wel verkleinen, door sommige goederen uit het bewind te ontslaan. Ook hiervoor is weer een uitspraak van de rechter nodig. Zie hiervoor de artikelen 1:433 lid 2 en 434 lid 2 BWC, BWA en BWSXM. De wet bepaalt voorts dat de bewindvoerder daags na zijn benoeming in de uitspraak van de rechter in functie treedt.[12]

Onderbewindstelling leidt ertoe dat het beheer van alle of van bepaalde goederen van de rechthebbende, die daartoe zelf niet (meer) behoorlijk in staat is, aan een ander wordt opgedragen, zonder dat de rechthebbende deze beheersopdracht kan herroepen en welke regeling tevens aan die rechthebbende de bevoegdheid ontneemt om zelfstandig over de onder beheer gestelde goederen te beschikken en zijn bevoegdheid beperkt daarop verhaalbare schulden te maken, aldus Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/688. Anders dan bij curatele wordt de handelingsbekwaamheid van de rechthebbende als zodanig niet aangetast. Wel verliest hij, als gezegd, de bevoegdheid om de door de rechter voor het bewind aangewezen goederen te beheren (artikel 1:438 lid 1 BWC, BWA en BWSXM) en, binnen zekere grenzen, om daarover te beschikken (lid 2 van dit artikel).[13] De ‘privatieve werking’ van het beheer wordt door Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/730 als het belangrijkste rechtsgevolg van het bewind beschouwd.[14] Aldaar wordt opgemerkt dat het begrip ‘beheer’ tot inhoud heeft al datgene wat gedaan moet worden om het goed (de goederen, het vermogen) in stand te houden en de opbrengst ervan te verwerven:

“Beheer is de normale exploitatie van het goed; zie art. 3:170 lid 2 tweede zin, BW. (…) Daaronder kan een veelheid van feitelijke en rechtshandelingen worden begrepen: het doen van onderhoud, het innen van huur of rente, het vervangen van onderdelen, het verkopen en weer inkopen van voorraden, enzovoorts. Juist vanwege de oneindige gevarieerdheid van datgene wat onder bewind kan worden gesteld (losse goederen van elke aard, maar ook gecompliceerde vermogens, ondernemingen) kan hier geen nadere precisering worden gegeven. De vraag of een handeling als een beheershandeling moet worden beschouwd kan slechts in concreto worden beantwoord op grond van het criterium of zij tot de normale exploitatie kan worden gerekend, of het – met de woorden van H.C.F. Schoordijk, WPNR 1982/5630 – een conserverende handeling is.”[15]

De handelingsonbevoegdheid die het gevolg is van het onder bewind stellen van de goederen van de rechthebbende heeft geen werking jegens derden te goeder trouw,[16] zo valt op te maken uit artikel 1:439 BWC, BWA en BWSXM:

1. Indien een rechtshandeling ongeldig is omdat zij ondanks het bewind werd verricht door of gericht tot de rechthebbende, kan deze ongeldigheid aan de wederpartij slechts worden tegengeworpen indien deze het bewind kende of had behoren te kennen.

2.Indien een goed is vervreemd of bezwaard door iemand die daartoe ingevolge het bewind niet bevoegd was, kan deze onbevoegdheid aan een verkrijger van het goed of een beperkt recht daarop slechts worden tegengeworpen, indien deze het bewind kende of had behoren te kennen.

Verder geldt tijdens het bewind ingevolge het eerste lid van het daarop volgende artikel 1:440[17] dat schulden die voortspruiten uit een handeling, die tijdens het bewind met of jegens de rechthebbende, anders dan in overeenstemming met artikel 438, tweede lid, is verricht door een schuldeiser die het bewind kende of had behoren te kennen, niet op de onder het bewind staande goederen worden verhaald. Ook op deze wijze worden de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende dus beschermd. Die vermogensrechtelijke belangen worden ook beschermd doordat de bewindvoerder, waar het om het vermogen van de rechthebbende gaat, als diens vertegenwoordiger (in en buiten rechte) optreedt en ook het primaat heeft bij kwesties als de verdeling van goederen waarin de rechthebbende een (onverdeeld) aandeel heeft en de aanvaarding van aan de rechthebbende toevallende erfenissen. Hij behoeft echter toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de rechter voor een aantal in artikel 1:441 lid 2 omschreven handelingen[18], waarvan hier men name kunnen worden genoemd het beschikken over één of meer onder bewind gestelde goederen, het sluiten van overeenkomsten in dat verband en het zich door de rechthebbende sterk maken als borg of hoofdelijke medeschuldenaar. Bij dit alles geldt ook dat de bewindvoerder de rechter kan vragen om hem een doorlopende machtiging (met zodanige voorwaarden als de rechter geraden acht)  te geven om handelingen als bedoeld in genoemd artikellid te verrichten. De rechter kan een eenmaal verleende machtiging te allen tijde weer wijzigen of intrekken.

Ten aanzien van de rechten en verplichtingen van de wederpartij van de bewindvoerder als vertegenwoordiger van de rechthebbende is het bepaalde in boek 3 titel 3 van toepassing, aldus artikel 442 van boek 1. Dit artikel bepaalt ook dat regels die de bevoegdheid van een bewindvoerder betreffen en feiten die voor een oordeel omtrent zijn bevoegdheid van belang zijn, niet aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen, indien deze daarmee niet bekend was of had behoren te zijn.

Tot slot zij opgemerkt dat de rechthebbende in beginsel zelf aansprakelijk is voor alle schulden die voortspruiten uit daden die door de bewindvoerder ter vervulling van zijn taak zijn verricht. Dit volgt uit lid 2 van artikel 1:442 BWC, BWA en BWSXM.

18.8 Hoedanigheid, taak en bevoegdheid van de bewindvoerder

Artikel 1:435 BWC, BWA en BWSXM bepaalt onder meer dat handelingsonbekwamen, zij van wie één of meer goederen onder een bewind als bedoeld in deze titel zijn gesteld, en zij die in staat van faillissement verkeren, geen bewindvoerder kunnen worden. Rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid kunnen blijkens deze bepaling wel tot bewindvoerder worden benoemd. Voor het overige zwijgt de wet in de Caribische landen van het Koninkrijk over wie zoal (niet) tot bewindvoerder kunnen worden benoemd. Vanuit de wenselijkheid van een zo veel mogelijk concorderende toepassing van de Nederlandse wet zou ik menen dat de rechter bij de beantwoording van deze vraag aansluiting zou dienen te zoeken bij de in lid 6 van artikel 1:435 BWNL opgenomen lijst van uitgesloten personen. Daaronder zijn onder meer te begrijpen een direct betrokken of behandelend hulpverlener of personen die behoren tot de leiding of tot het personeel van de instelling waar de rechthebbende wordt verzorgd of die aan de rechthebbende begeleiding biedt. In elk geval moet het risico vermeden worden dat persoonlijke belangen van de bewindvoerder de integere en effectieve uitoefening van diens taak in de weg kunnen staan. Het spreekt voorts voor zich dat de bewindvoerder geschikt moet zijn tot de uitoefening van zijn taak en derhalve over alle (morele en intellectuele) capaciteiten moet beschikken die voor een goed bewindvoerderschap onontbeerlijk zijn.

De taak van de bewindvoerder vangt aan op de dag nadat de benoeming is verstrekt of verzonden. Voor wat betreft de taken en bevoegdheden van de bewindvoerder verwijs ik, waar het gaat om het beheer en het beschikken over de onder bewind gestelde goederen, kortheidshalve naar wat hierover in de vorige subparagraaf werd opgemerkt. Hij vertegenwoordigt de rechthebbende binnen de grenzen van zijn taak in en buiten rechte, aldus artikel 1:441 BWC, BWA en BWSXM. Daaraan kan worden toegevoegd dat de bewindvoerder gehouden is om zo spoedig mogelijk een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen op te maken en een kopie daarvan in te leveren ter griffie van het bevoegde gerecht. Behoren tot het bewind (ook) registergoederen, dan is de bewindvoerder verplicht zo spoedig mogelijk de desbetreffende rechterlijke beschikkingen en zijn benoeming in de openbare registers te laten inschrijven. Als een onderneming of een aandeel in een vennootschap onder firma onder bewind is gesteld, dan is de bewindvoerder verder verplicht de desbetreffende rechterlijke beschikkingen en zijn benoeming in het handelsregister te laten inschrijven. Ook is de bewindvoerder gehouden om zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van laatstgenoemde. Daarnaast zou ik menen dat de bewindvoerder tot al datgeen jegens de rechthebbende gehouden is (zowel waar het een doen als een nalaten betreft), dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moet worden geacht tot een behoorlijke taakuitoefening te behoren.

Anders dan het geval is bij curatele is voor de bewindvoerder in de wet bepaald dat deze in beginsel verplicht is zo spoedig mogelijk een rekening te openen bij een erkende bank; de bewindvoerder is ook verplicht om uitsluitend voor de betalingen die hij bij de vervulling van zijn taak verricht of ontvangt, zoveel mogelijk van deze rekening gebruik te maken.

18.9 Aansprakelijkheid van de bewindvoerder

Aangenomen moet worden dat de aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de rechthebbende in zicht komt indien hij zich tijdens de uitoefening van zijn taak niet heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bewindvoerder in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Artikel 1:444 BWC, BWA en BSXM bepaalt met zoveel woorden dat de bewindvoerder, indien hij in zijn verplichtingen als goed bewindvoerder toerekenbaar tekort schiet, jegens de rechthebbende aansprakelijk is.[19] Ik zou menen dat het hier gaat om een voortdurende wettelijke verbintenis waarvan het niet nakomen in blijvende onmogelijkheid resulteert, zodat (reeds hierom) bij de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding aan het vereiste van een ingebrekestelling en verzuim voorbij kan worden gegaan.[20]

Niet uitgesloten kan worden dat een onvoldoende taakuitoefening door de bewindvoerder ook tot aansprakelijkheid zijnerzijds uit onrechtmatige daad jegens derden (bijvoorbeeld de (huwelijks)partner, familieleden en andere naasten) kan leiden. Gelet op de kwetsbaarheid van de rechthebbende en de bijzondere aard van de relatie tussen bewindvoerder en rechthebbende zou ik er ook voor voelen om aan te nemen dat de bewindvoerder een bijzondere zorgplicht jegens de rechthebbende heeft en er derhalve op hem een verplichting rust om zich steeds adequaat diens vermogensrechtelijke belangen aan te trekken.

18.10 Einde van bewindvoerderschap en onderbewindstelling

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen het einde van het bewindvoerderschap en het einde van het bewind. Het bewindvoerderschap eindigt blijkens artikel 1:448 BWC, BWA en BWSXM  onder meer als het bewind eindigt, als de tijd waarvoor de bewindvoerder is benoemd is verstreken, als de bewindvoerder overlijdt, failliet wordt verklaard of onder curatele wordt gesteld en eveneens als over één of meer van zijn eigen goederen bewind wordt ingesteld. Daarnaast kan de bewindvoerder te allen tijde op eigen verzoek of, wegens gewichtige redenen dan wel omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, op verzoek van de betrokkene, op vordering van het OM of ambtshalve door de rechter worden ontslagen. Verder eindigt het bewindvoerderschap mijns inziens ook als een rechterlijke uitspraak waarbij de bewindvoerder is benoemd en/of het bewind is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot onderbewindstelling alsnog wordt afgewezen. In de wet is opgenomen dat artikel 1:384 van overeenkomstige toepassing is, hetgeen betekent dat de taak van de bewindvoerder daags na deze uitspraak een einde neemt.

Het bewind over een of meer goederen van de rechthebbende eindigt onder meer door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld, en door de dood of ondercuratelestelling van de rechthebbende. Ook kan het bewind partieel eindigen, in die zin dat bepaalde, door de rechter aan te wijzen goederen op de voet van artikel 1:433 lid 2 BXC, BWA en BWSXM tussentijds uit het bewind worden ontslagen. Verder eindigt het bewind op grond van artikel 1:449 BWC, BWA en BWSXM wanneer bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de oorzaken die tot het bewind aanleiding hebben gegeven, niet meer aanwezig zijn. In dat geval wordt het bewind opgeheven. Het verzoek of de vordering tot opheffing kan, anders dan bij de curatele, enkel door de rechthebbende zelf en het OM worden gedaan. Het bewind eindigt vanzelfsprekend ook ingeval het verzoek of de vordering tot onderbewindstelling alsnog in hoger beroep of cassatie wordt afgewezen.

18.11 Beloning van en toezicht op de bewindvoerder

De beloning van de bewindvoerder is geregeld in lid 1 van artikel 1:447 BWC, BWA en BWSXM. Daar is geregeld dat deze als beloning 5% toekomt van de netto-opbrengst van de onder bewind gestelde goederen, tenzij de rechter daarvoor om bijzondere redenen een ander bedrag vaststelt.

Het toezicht op de bewindvoerder in de Caribische landen van het Koninkrijk is uitgebreider in de wet geregeld dan het hiervoor behandelde toezicht op de curator. Het eerste lid van artikel 1:445 BWC, BWA en BWSXM bepaalt dat de bewindvoerder, tenzij andere tijdstippen zijn bepaald, jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording aflegt aan de rechthebbende en dit ook doet aan zijn opvolger als hij zijn taak beëindigt. De rekening en verantwoording wordt afgelegd ten overstaan van de rechter. Als de rechthebbende niet bij machte is ‘de rekening op te nemen’ (lees: de rekening en verantwoording te controleren), of wanneer het onzeker is wie de rechthebbende is, wordt de rekening en verantwoording  afgelegd aan de rechter. Goedkeuring van deze rekening en verantwoording door de rechter belet niet dat de rechthebbende na het einde van het bewind nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording vraagt, voor zover dit niet onredelijk is, aldus het tweede lid van artikel 1:445 BWC, BWA en BWSXM. Het derde lid van deze wetsbepaling maakt het de rechter mogelijk de bewindvoerder, hetzij op diens verzoek, hetzij ambtshalve, vrij te stellen van de verplichting om de voorgeschreven periodieke rekening en verantwoording af te leggen; de rechter kan ook bepalen dat deze wijze van aflegging der rekening en verantwoording slechts over een door hem te bepalen (beperkt) aantal jaren zal geschieden. Het vierde lid van het artikel bepaalt tot slot dat hetgeen in de voogdijrekening in titel 14, afdeling 6, paragrafen 10 en 11 is bepaald, voor het overige overeenkomstige toepassing vindt.

19. Mentorschap

Auteur van dit hoofdstuk is prof. mr. P.S. Bakker, raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bijzonder hoogleraar Rechtspraak aan de Radboud Universiteit Nijmegen en tevens verbonden aan de VU Amsterdam. Het onderzoek ten behoeve van dit hoofdstuk is afgerond op 29 mei 2024

19.1 Begripsomschrijving

In de samenlevingen van de Caribische landen van het Koninkrijk geldt net als in Nederland het uitgangspunt dat iedere meerderjarige persoon, binnen de grenzen van wet, openbare sorde, goede zeden en ander ongeschreven recht, vrij is naar eigen inzicht en believen zich maatschappelijk te ontplooien, daartoe rechtshandelingen te verrichten en met of jegens anderen juridische of andersoortige relaties respectievelijk verplichtingen aan te gaan. Tegelijk is het een maatschappelijke realiteit dat niet iedere persoon daartoe (steeds) in staat is, bijvoorbeeld door een aangeboren of tijdens het leven opgelopen verstandelijke beperking, ziekte, verslaving en wat dies meer zij. De wetgever heeft ervoor gekozen om personen die niet of duidelijk minder goed in staat zijn om hun eigen vermogensrechtelijke en/of andere persoonlijke belangen te behartigen, de mogelijkheid tot bescherming te bieden middels de rechtsfiguren van curatele, onderbewindstelling en mentorschap. De rechtsfiguur van mentorschap staat in dit hoofdstuk centraal.

Mentorschap komt aan de orde als een meerderjarig[1] persoon (de betrokkene) als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt om zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Deze persoon kan in dit geval door de rechter onder de hoede van een mentor worden geplaatst. Het gevolg is dat, tenzij uit wet of verdrag anders voortvloeit, de betrokkene tijdens het mentorschap onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding.

Het mentorschap is geregeld in artikel 1:450 lid 1 e.v. BWC. De bepaling luidt, voor zover hier van belang:

“Indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, kan de rechter in eerste aanleg te zijnen behoeve een mentorschap instellen.”

De artikelen 1:450 lid 1 BWA en BWSXM zijn gelijkluidend.

19.2 Afbakening ten opzichte van andere rechtsbegrippen en -figuren

Terwijl de curator zowel de vermogensrechtelijke belangen van de curandus behartigt als diens meer persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen en onderbewindstelling enkel ziet op de behartiging van vermogensrechtelijke belangen, ziet het mentorschap juist enkel op de persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen van de betrokkene. Van de zaakwaarneming onderscheidt het mentorschap zich onder meer doordat de mentor zijn bevoegdheid tot belangenbehartiging aan de wet ontleent, terwijl de zaakwaarnemer deze bevoegdheid juist niet aan (een rechtshandeling of) een elders in de wet geregelde rechtsverhouding ontleent.

19.3 Historische wortels van het mentorschap

Het mentorschap heeft minder oude papieren dan de hiervoor behandelde figuur van de curatele. In de tweede helft van de vorige eeuw ontstond in Nederland behoefte aan een minder ingrijpende maatregel dan curatele, die, als besproken, de handelingsonbekwaamheid van de curandus als gevolg heeft. Daarom is aldaar de figuur van het beschermingsbewind ontwikkeld, die in  1982 in de Nederlandse wet is opgenomen.[2] Deze hiervoor behandelde figuur ziet zoals gezegd niet, zoals de curatele, op de persoon van de rechthebbende, maar enkel op (de actiefzijde van) diens vermogen. In 1995 werd in Nederland ook het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen ingevoerd. Beide figuren zijn ingegeven door de wens om (langs andere, minder ingrijpende weg dan de curatele) bescherming te verlenen aan hen die door hun lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of voor langere tijd niet in staat zijn of gehinderd worden de eigen belangen zelf behoorlijk waar te nemen.[3] De drie Caribische landen binnen het Koninkrijk hebben eerder deze eeuw een op de Nederlandse regelgeving geënte regeling van het mentorschap omarmd.[4]

19.4 Gronden voor mentorschap

Sinds wijziging van de wettelijke bepalingen over curatele in 2014 door middel van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Kamerstukken 33054; Stb. 2013, 414 en 435) wordt in Nederland bij curatele, beschermingsbewind en mentorschap gesproken over een “lichamelijke of geestelijke toestand” die aan een adequate behartiging van de eigen belangen in de weg staat. Deze grond is, zoals hiervoor opgemerkt, voor curatele nog niet door wetgever in de Caribische landen van het Koninkrijk opgenomen, maar wel al voor de hiervoor al behandelde onderbewindstelling en het in dit hoofdstuk centraal staande mentorschap. De gekozen formulering plaatst buiten twijfel dat niet alleen geestelijke toestanden, maar ook lichamelijke toestanden een grond voor mentorschap kunnen vormen.

Proportionaliteit en subsidiariteit

In het verlengde van wat over dit punt al bij de behandeling van de curatele en de onderbewindstelling werd opgemerkt, zou ik, mede in het licht van het EVRM en de bescherming van daarin opgenomen fundamentele rechten, menen dat waar in de trits curatele, onderbewindstelling en mentorschap de curatele als ‘ultimum remedium’ zou moeten worden gezien, het mentorschap in uitgangspunt de eerst aangewezen beschermingsmaatregel vormt en de onderbewindstelling en curatele pas aan de orde zouden dienen te komen indien mentorschap geen adequaat antwoord op de problematiek van de betrokkene vormt. Ik verwijs ook op dit punt kortheidshalve naar de hiervoor bij de behandeling van de curatele en onderbewindstelling genoemde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 9 maart 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:87.[5] Voorts zou ik menen dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ook meebrengen dat als de betrokkene al beschikt over een levenstestament waarin regelingen zijn getroffen met het oog op zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, de rechter in uitgangspunt terughoudendheid past bij het instellen van een mentorschap.[6]

19.5 Het verzoek tot mentorschap

Het mentorschap kan worden verzocht door de betrokken persoon, zijn echtgenoot of andere levensgezel, zijn bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot de vierde graad ingesloten alsmede door zijn voogd, zijn curator of zijn bewindvoerder. Het mentorschap kan, behoudens in het in artikel 1:450, derde lid, bedoelde geval, ook worden gevorderd door het OM of door degene die de instelling waar de betrokkene duurzaam wordt verzorgd, exploiteert of die daarvan de leiding heeft, aldus lid 2 van artikel 1:451 BWC. Het geval van artikel 1:450 lid 3 BWC betreft de situatie dat de “lichamelijke of geestelijke toestand” die aan een adequate behartiging van de eigen niet-vermogensrechtelijke belangen in de weg staat, weliswaar nog niet aan de orde is, maar dat te verwachten is dat dit in de nabije toekomst wel het geval zal zijn. Men denke bijvoorbeeld aan een persoon bij wie een ongeneeslijke spierziekte van progressieve aard is vastgesteld. Doet zich een dergelijke situatie zich voor, dan kan het mentorschap uitsluitend worden verzocht door de betrokkene zelf. De regeling is op dit punt voor alle drie de landen in het Caribische deel van het Koninkrijk gelijkluidend.

In artikel 1:451 BWC, BWA en BXSXM is verder bepaald dat de rechter voor wie een verzoek of vordering tot ondercuratelestelling aanhangig is, bij afwijzing daarvan ambtshalve kan overgaan tot instelling van het mentorschap. Ook is het mogelijk dat een verzoek wordt gedaan tot omzetting van curatele in mentorschap. Zo’n verzoek wordt aanhangig gemaakt bij de rechter die bevoegd is over opheffing van de curatele te beslissen. Deze rechter kan, bij opheffing van de curatele, ook ambtshalve overgaan tot instelling van het mentorschap.

Ook de betrokkene zelf kan het mentorschap dus verzoeken. Ik volsta op dit punt met verwijzing naar wat hierover al bij de behandeling van de curatele en onderbewindstelling werd opgemerkt. Ook hier moet ervan worden uitgegaan dat de aard van het verzoek en het systeem van de wet zich ertegen verzetten, dat een ander dan de in de wet genoemde personen namens de betrokkene het mentorschap verzoekt, bijvoorbeeld op grond van zaakwaarneming of andere vorm van belangenbehartiging.[7]

Evenals bij de curatele en de onderbewindstelling geldt dat de gerechtelijke procedure waarin het verzoek tot mentorschap wordt gedaan, de toets van artikel 6 EVRM moet kunnen doorstaan.[8]

In lijn met hetgeen ik bij de behandeling van de curatele en het bewind al opmerkte, zou ik voorts menen dat het OM terughoudend van zijn door de wetgever verleende bevoegdheid tot het doen van een verzoek tot instelling van mentorschap gebruik zou moeten maken en alleen daartoe zou moeten overgaan als andere verzoekers zich niet aandienen, terwijl ingrijpen middels mentorschap in het leven van de betrokkene wel op objectieve gronden duidelijk aangewezen is.

19.6 De benoeming van de mentor

De rechter benoemt bij het uitspreken van het mentorschap of zo spoedig mogelijk daarna een mentor, zo volgt uit artikel 1:452 BWC. De artikelen 1:452 BWSXM en BWA zijn op dit punt gelijkluidend.

De rechter volgt bij de benoeming van de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zo’n benoeming verzetten. Ook hier zien we, net als bij de curatele en de onderbewindstelling, duidelijk dat bij het verzoek tot mentorschap het persoonlijk belang van de betrokkene centraal staat. In andere gevallen dan de vorige wordt, als de betrokkene is gehuwd of een andere levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot of levensgezel tot mentor benoemd, aldus de wet. Bij gebreke van huwelijk of partnerschap wordt bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de betrokkene tot mentor benoemd. Ingeval van een huwelijk of partnerwisseling hangende het mentorschap is het mogelijk dat deze personen in de plaats van de op dat moment in functie zijnde mentor worden benoemd. Uit dit alles kan worden opgemaakt dat het mentorschap bij voorkeur wordt uitgeoefend door een persoon die een naaste en persoonlijke (affectieve) band met de betrokkene heeft. 

19.7 Aanvang en gevolgen van het mentorschap

Het mentorschap treedt in werking daags nadat de beschikking door de rechter is verstrekt of verzonden, tenzij de beschikking een later ingangsmoment vermeldt. De wet bepaalt voorts dat de mentor daags na zijn benoeming in de uitspraak van de rechter in functie treedt.[9]

Wat zijn nu de gevolgen voor de betrokkene van het mentorschap? Anders dan bij curatele wordt de handelingsbevoegdheid van de rechthebbende niet over de gehele linie aangetast.[10] De betrokkene verliest blijkens artikel 1:453 lid 1 BWC, BWA en BWSXM de bevoegdheid (tenzij uit wet of verdrag anders voortvloeit) om rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding.[11] Ook treedt de mentor ten aanzien van niet-rechtshandelingen betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, voor zover de aard van de desbetreffende handeling dit toelaat, in plaats van de betrokkene op. Vernietiging van rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met artikel 1:453 lid 1 wordt geregeld in artikel 1:457. Bottom line van die regeling is dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen rechtshandelingen van derden met de betrokkene zelf dan wel met diens mentor en dat de derde die geen weet had of hoorde te hebben van het mentorschap, bescherming toekomt.[12]

De mentor kan de betrokkene evenwel toestemming verlenen de hiervoor bedoelde rechtshandelingen zelf te verrichten. In dit kader is van belang dat de wet (i) de mentor (ook) opdraagt de betrokkene raad in hem betreffende aangelegenheden van niet-vermogensrechtelijke aard te geven en te waken over diens belangen ter zake en (ii) de mentor verplicht om de betrokkene zo veel mogelijk bij de vervulling van zijn taak te betrekken. De mentor bevordert, aldus de wet, dat de betrokkene rechtshandelingen en andere handelingen zelf verricht, indien deze tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht. In dit een en ander klinkt duidelijk de hiervoor al besproken gedachte van proportionaliteit en subsidiariteit door.

19.8 Hoedanigheid, taak en bevoegdheid van de mentor

Artikel 1:452 BWC, BWA en BWSXM bepaalt onder meer dat handelingsonbekwamen, zij die een mentor aangewezen hebben gekregen en zij die kunnen worden aangemerkt als direct betrokken of behandelend hulpverlener of als personen behorende tot de leiding of tot het personeel van de instelling waar de betrokkene verblijft, geen mentor kunnen worden. Rechtspersonen kunnen blijkens deze bepaling evenmin tot mentor worden benoemd. Voor het overige zwijgt de wet over wie zoal (niet) tot mentor kunnen worden benoemd. In elk geval moet het risico vermeden worden dat persoonlijke belangen van de mentor de integere en effectieve uitoefening van diens taak in de weg kunnen staan. Het spreekt voorts voor zich dat de mentor geschikt moet zijn tot de uitoefening van zijn taak en derhalve over alle (morele en intellectuele) capaciteiten moet beschikken die voor een goed mentorschap onontbeerlijk zijn. De rechter die de mentor benoemt dient zich van dit een en ander te vergewissen.

De taak van de mentor vangt aan op de dag nadat de benoeming is verstrekt of verzonden. Voor wat betreft de taken en bevoegdheden van de mentor verwijs ik kortheidshalve naar wat hierover in de vorige subparagraaf al werd opgemerkt. Toegevoegd zij hier dat de mentor ook in rechte ten behoeve van de betrokkene kan optreden. Alvorens dat te doen kan hij zich “te zijner verantwoording doen machtigen door de betrokkene of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, door de rechter in eerste aanleg”, aldus artikel 1:456.

19.9 Aansprakelijkheid van de mentor

Aangenomen moet worden dat de aansprakelijkheid van de mentor jegens de betrokkene in zicht komt indien hij zich tijdens de uitoefening van zijn taak niet heeft gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend mentor in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Artikel 1:454 BWC, BWA en BSXM bepaalt met zoveel woorden dat de mentor, indien hij in zijn verplichtingen als goed mentor toerekenbaar tekort schiet, jegens de betrokkene aansprakelijk is. Ik zou menen dat het hier gaat om een voortdurende wettelijke verbintenis waarvan het niet nakomen in blijvende onmogelijkheid resulteert, zodat (reeds hierom) bij de beoordeling van een vordering tot schadevergoeding aan het vereiste van een ingebrekestelling en verzuim voorbij kan worden gegaan.[13]

Niet uitgesloten kan worden dat een onvoldoende taakuitoefening door de mentor ook tot aansprakelijkheid zijnerzijds uit onrechtmatige daad jegens derden (bijvoorbeeld de (huwelijks)partner, familieleden en andere naasten) kan leiden. Gelet op de kwetsbaarheid van de betrokkene en de bijzondere aard van de relatie tussen mentor en betrokkene zou ik er ook voor voelen om aan te nemen dat de mentor een bijzondere zorgplicht jegens de betrokkene heeft en er derhalve op hem een verplichting rust om zich steeds adequaat diens (niet-vermogensrechtelijke) belangen aan te trekken.

Het voorgaande laat onverlet dat blijkens artikel 1:455 BW degene ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld, onverminderd het bepaalde in artikel 6:172 BW, aansprakelijk is voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de mentor in zijn hoedanigheid in naam van de betrokkene verricht. Men denke bijvoorbeeld aan het aangaan van overeenkomsten tot verpleging van de betrokkenen of de in verband met ziekte van de betrokkene noodzakelijk te realiseren verbouwing van de woning van de betrokkene.[14]

19.10 Einde van de taak van de mentor en het mentorschap

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen het einde van de taak van de mentor en het einde van het mentorschap als zodanig. De taak van de mentor eindigt blijkens artikel 1:461 BWC, BWA en BWSXM  onder meer als het mentorschap eindigt, als de tijd waarvoor de mentor is benoemd is verstreken, als de mentor overlijdt, failliet wordt verklaard of ten opzichte van hemzelf een mentorschap wordt ingesteld. Daarnaast kan de mentor te allen tijde op eigen verzoek of, wegens gewichtige redenen dan wel omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om mentor te kunnen worden, op verzoek van de betrokkene, op vordering van het OM of ambtshalve door de rechter worden ontslagen. Verder eindigt de taak van de mentor mijns inziens ook als een rechterlijke uitspraak waarbij de mentor is benoemd en/of het mentorschap is uitgesproken, in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd en het verzoek tot mentorschap alsnog wordt afgewezen. In de wet is opgenomen dat artikel 1:384 van overeenkomstige toepassing is, hetgeen betekent dat de taak van de mentor daags na deze uitspraak een einde neemt. Een gewezen mentor blijft verplicht al datgene te doen wat niet zonder nadeel voor de betrokkene kan worden uitgesteld, totdat weer een persoon bevoegd is ten aanzien van de aangelegenheden, bedoeld in artikel 1:453, eerste lid BW. Als de gewezen mentor zelf onder curatele of mentorschap is geplaatst, rust deze verplichting op diens curator of mentor, indien deze van het mentorschap kennis draagt. Aan het einde van zijn mentorschap doet de mentor van zijn werkzaamheden schriftelijk verslag aan zijn opvolger, aan de rechter, alsmede aan de betrokkene indien het mentorschap door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld of door opheffing eindigt.

Het mentorschap als zodanig eindigt onder meer door het verstrijken van de tijdsduur waarvoor het is ingesteld, en door de dood of ondercuratelestelling van de betrokkene. Verder eindigt het mentorschap op grond van artikel 1:462 BWC, BWA en BWSXM wanneer bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de noodzaak voor het mentorschap niet langer bestaat. In dat geval wordt het mentorschap opgeheven. Het verzoek of de vordering tot opheffing kan door de betrokkene, de mentor en door het OM worden gedaan. Het mentorschap eindigt vanzelfsprekend ook ingeval het verzoek of de vordering tot instelling van het mentorschap alsnog in hoger beroep of cassatie wordt afgewezen.

19.11 Beloning van en toezicht op de mentor

De beloning van de mentor is geregeld in lid 2 van artikel 1:460 BWC, BWA en BWSXM. Daar is geregeld dat de rechter aan de mentor ten laste van de betrokkene een beloning kan toekennen indien hij dat redelijk acht, de financiële draagkracht van betrokkene in aanmerking genomen. Het betreft hier dus een discretionaire bevoegdheid. Het eerste lid van genoemde bepaling leert dat de mentor de bij de vervulling van zijn taak noodzakelijk gemaakte kosten aan de betrokkene in rekening mag brengen.[15]

Wat het toezicht op de mentor betreft, geldt dat het eerste lid van artikel 1:459 BWC, BWA en BWSXM bepaalt dat de mentor, zo vaak als de rechter dat vraagt, aan deze van zijn werkzaamheden verslag doet. De rechter kan te allen tijde verschijning van de mentor in persoon gelasten en deze is verplicht alle door de rechter gewenste inlichtingen te verstrekken.[16]